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Droit et Economie

Contrats rigides versus contrats flexibles : que choisir ?

par Freddy Huet, Maître de conférences en économie

lundi 15 novembre 2010

Une des caractéristiques majeures des contrats interentreprises réside dans leur différence quant à leur degré de flexibilité.

Ainsi, on parle de contrat rigide lorsque les clauses de l’accord ne laissent pas de place aux adaptations ex-post (comme par exemple un contrat avec une clause de prix fixe).

On parlera en revanche de contrat flexible lorsque les clauses de l’accord laissent place aux possibilités d’adaptation ex-post (comme par exemple un contrat dans lequel le prix serait renégocié à intervalle périodique).

Entre ces deux situations extrêmes qui constitueront l’objet central de notre étude, il existe bien entendu tout un continuum d’arrangements contractuels que nous laisseront de côté afin de simplifier l’analyse.

La question à laquelle nous allons tenter de répondre dans cette note est la suivante : pourquoi les entreprises signent-elles parfois des accords rigides tandis que dans d’autres circonstances, les contrats flexibles leur sont préférés ?

La littérature économique met en avant un arbitrage entre deux types de coûts de transaction pour expliquer la diversité des arrangements contractuels observés dans la réalité : les coûts de maladaptation et coûts de renégociation. En l’occurrence, en signant un contrat rigide, les coûts de renégociation sont nuls . Cependant, si l’environnement économique est instable (du fait par exemple des évolutions technologiques, du cadre réglementaire ou encore des fluctuations macroéconomiques), le risque est grand que le contrat rigide ne soit plus adapté à la situation dans laquelle se trouvent les agents économiques ex-post. Il en résulte alors des coûts de maladaptation qui devront être supportés par l’une ou l’autre des parties jusqu’à la fin du contrat.

Il est utile à ce stade de prendre un exemple pour bien se rendre compte de l’importance des coûts de maladaptation dans les contrats interentreprises.

Au début des années 1970, l’entreprise Essex, producteur de câbles en aluminium, décide de s’implanter à proximité d’Alcoa, un producteur d’aluminium. Afin de protéger les investissements spécifiques qu’il a consentis pour construire son usine, Essex signe avec Alcoa un contrat d’approvisionnement de long terme avec un prix fixé à l’avance. Il a été décidé que l’évolution du prix de vente de la tonne d’aluminium serait indexée sur l’indice général des prix des matières premières. La clause de prix était donc très rigide. Le but d’Essex était évident : éviter un risque de comportement malveillant (qu’on pourra aussi appeler « comportement opportuniste ») de la part d’Alcoa. Un contrat flexible avec possibilité de renégociation du prix initial aurait, en effet, pu inciter Alcoa à profiter de la situation de dépendance d’Essex à son égard (liée à l’absence d’un fournisseur alternatif dans le voisinage) pour renégocier à la hausse son prix de vente après la signature du contrat. D’un point de vue économique, une telle attitude aurait constitué un « hold-up », situation dans laquelle Alcoa profite de la renégociation pour exproprier Essex du bénéfice de ses investissements.

Malheureusement, après le choc pétrolier de 1973, le prix de l’électricité a augmenté beaucoup plus vite que l’indice général des prix des matières premières. Puisque la production d’aluminium est grande consommatrice d’électricité, les coûts de production d’Alcoa se sont donc mis à croître plus rapidement que le prix de vente défini contractuellement. Ainsi, en juin 1973, Essex recevait de l’aluminium à un prix inférieur de plus de 50% au prix moyen du marché. Sur l’ensemble de la durée du contrat, cela représentait un manque à gagner d’environ 75 millions de dollars pour Alcoa.

Bien entendu, si les entreprises ont conscience des coûts de maladaptation posés par la mise en place de contrats rigides, cela peut les conduire à signer des accords plus flexibles. Dans ce cas, le contrat s’adaptera mieux à l’environnement changeant, mais au prix de coûts de renégociations plus élevés. En effet, les parties doivent alors se rencontrer plus souvent pour ajuster les termes de l’accord et trouver un terrain d’entente sur l’évolution du partage de la rente, ce qui est coûteux en termes de temps et d’argent. Les coûts de renégociation peuvent être tangibles (par exemple, recours à des consultants experts en négociation, dédommagement accordé par l’un des cocontractants à son partenaire pour que ce dernier accepte de modifier une clause du contrat etc.), mais ils peuvent aussi être intangibles.

En l’occurrence, pendant toute la durée des phases de renégociation, l’exécution du contrat est suspendue, et donc des opportunités de transaction sont perdues.

La théorie des contrats nous enseigne que la forme du contrat optimal est celle qui minimise les coûts de maladaptation et de renégociation. Toutes choses égales par ailleurs, lorsque les coûts de maladaptation sont élevés (c’est typiquement le cas lorsque l’incertitude environnementale est forte), les agents devraient plutôt opter pour des accords flexibles. Inversement, pour un niveau d’incertitude donné, plus les agents économiques anticipent des coûts de renégociation élevés, plus les accords devraient être rigides. Toutefois, l’importance de ces coûts est elle-même positivement corrélée à l’importance des actifs spécifiques en jeu. Plus précisément, lorsque les cocontractants réalisent des investissements spécifiques, chaque entreprise peut être incitée à profiter de la situation de dépendance de son partenaire commercial lors des renégociations et tenter de s’accaparer une plus grande partie de la rente générée par le contrat.

Le risque de renégociations conflictuelles, ainsi que les coûts de renégociation, augmentent donc lorsque les investissements deviennent de plus en plus spécifiques, toutes choses égales par ailleurs. Afin de se protéger contre le risque d’expropriation et préserver leurs incitations à investir, les partenaires devraient donc adopter des contrats d’autant plus rigides que les actifs sont spécifiques. De manière générale, les études empiriques confirment la relation croissante (resp. décroissante) entre le degré de flexibilité du contrat et l’incertitude environnementale (resp. la spécificité des actifs).

Néanmoins, l’enseignement essentiel de cette note est ailleurs. Dans les relations interentreprises, les cocontractants peuvent parfois chercher à spécifier au maximum les termes du contrat ex ante, afin de se protéger d’un éventuel comportement malveillant de leur partenaire, lors des renégociations ex post. Pourtant, ils ont tendance à oublier la contrepartie d’une telle politique, à savoir qu’elle peut rendre le contrat rigide. Ainsi, écrire un contrat de plusieurs milliers de pages qui essaierait de prendre en compte toutes les contingences possibles ne protège pas nécessairement mieux contre le risque de hold-up qu’un contrat flexible. Comme le montre l’exemple d’Alcoa et Essex, les coûts de maladaptation qui en résultent peuvent peser sur l’un des cocontractants et se traduire par des gains pour l’autre. Celui à qui profitent les aléas conjoncturels peut donc créer un hold-up sur son partenaire en continuant à faire appliquer le contrat rigide, même si la situation nouvelle dans laquelle se trouvent les partenaires est contraire à l’idée qu’ils avaient du partage de la rente au moment de la signature du contrat. En d’autres termes, si la lettre du contrat est respectée, son esprit ne l’est plus, dès lors qu’un événement non anticipé vient modifier de manière significative le partage de la rente et que la firme qui est avantagée par le changement de conjoncture refuse de revenir sur les termes initiaux de l’accord.

Les acteurs économiques doivent donc avoir conscience de ce problème lorsqu’ils signent des contrats. L’intuition commune a tendance à associer les risques de hold-up au caractère trop flexible des contrats.

Ainsi, lors des renégociations, les firmes ont en général bien conscience que leur partenaire peut être incité à se comporter de manière opportuniste en profitant des blancs laissés dans l’accord initial de manière à s’accaparer une plus grande part du surplus de la relation. Elles peuvent alors être tentées de rigidifier le contrat de manière à se protéger contre le risque d’expropriation. Toutefois, elles ne doivent pas non plus oublier qu’une telle stratégie peut se retourner contre elles. Dans le cas où un événement non anticipé survient ex post, leur partenaire peut dans certains cas être incité à refuser de modifier les termes initiaux de l’accord, s’il estime que la renégociation est contraire à ses intérêts. Il crée ainsi une autre forme d’expropriation qui consiste, non pas à profiter des zones d’ombre du contrat, mais à profiter de sa rigidité.

Enfin, cette forme particulière de hold-up pose également problème d’un point de vue juridique. Elle peut ne pas être condamnée par les tribunaux, si le juge décide de faire appliquer la « lettre » du contrat et non pas « l’esprit » dans lequel il a été conclu. Toutefois, dans notre étude de cas, le juge a estimé que l’attitude d’Essex consistant à continuer à appliquer le contrat rigide après le choc pétrolier était contraire à l’esprit initial de l’accord. Essex a bien tenté de faire valoir devant le juge qu’en adoptant une clause de prix rigide, Alcoa avait pleinement conscience que les aléas conjoncturels pouvaient être importants et peser ex post sur l’un ou l’autre des cocontractants, ce que contestait évidemment le producteur d’aluminium. Malheureusement pour Essex, le juge a estimé que l’importance de l’incertitude environnementale a été mal évaluée par les deux parties au moment de l’élaboration du contrat initial et qu’à ce titre, Alcoa était en droit d’obtenir une renégociation .

Freddy HUET<br>
Maître de conférences en économie<br>
ADMEO - Université de Nice Sophia-Antipolis - GREDEG CNRS

P.-S.

Référence : KLEIN, B [1996], “Why Hold-up Occur : the Self-Enforcing Range of Contractual Relationships”, Economic Inquiry, 34(3), pp. 444-463.

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