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BIOTECHNOLOGIES

Dignité, éthique et clonage.

Travaux de la Commission Marchés émergents - Nouvelles Technologies du Barreau de Paris

vendredi 28 mars 2003

par Véronique Tharreau

Parmi les textes élaborés au lendemain de la seconde guerre mondiale, outre la Charte des Nations Unies entrée en vigueur le 24 octobre 1945, se distinguent les Statuts de Nuremberg annexés à l’accord de Londres du 8 août 1945. De même la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 ainsi que les Pactes internationaux de New-York du 16 décembre 1966 proclament leur attachement à la dignité de la personne humaine.

Pour autant aucun de ces textes n’offre une définition explicite de cette dignité. D’ailleurs aucune source du droit, internationale ou interne, postérieure à cette singulière et tragique période de la moitié du Xxème siècle, n’éclaire le lecteur sur une signification de la dignité de la personne humaine. Ainsi en est-il, par exemple, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 18 décembre 2000 et des divers décisions jurisprudentielles rendues par nos juridictions nationales, que ce soient la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat. Le législateur lui non plus ne brille pas par son éloquence. Enfin rares sont les ouvrages juridiques qui se concentrent sur cette question.

Pourtant le rappel constant du principe de la dignité de la personne humaine dans notre droit positif appelle à une réflexion.

Tout d’abord, il est bon de constater qu’outre la dignité de la personne humaine, sont couramment invoquées celle de l’être humain, de l’espèce humaine et surtout la dignité humaine. Les auteurs qui ont réfléchi à la question distinguent toutes ces formes de dignité, sans apporter néanmoins d’autres précisions. De plus, peu de textes, il convient de le noter, se réfèrent à la dignité humaine. Ainsi en est-il seulement des Statuts de Nuremberg et aujourd’hui de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne laquelle dispose en son article premier : " la dignité humaine est inviolable, elle doit être respectée et protégée".

Plus révélateurs sont en revanche les statuts de Nuremberg, qui ne visent pourtant pas explicitement la dignité humaine. L’article 6 énonce en effet les crimes soumis à la juridiction du Tribunal. Outre les crimes contre la paix et les crimes de guerre, sont énumérés les crimes contre l’humanité. (" C’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime entrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime "). D’aucuns, avec raison, ont estimé que tous les actes visés dans les Statuts de Nuremberg portaient atteinte à la dignité humaine.

Par un raisonnement a contrario, il semble alors possible de définir la dignité humaine. Elle serait née de la prise de conscience, par la société et les Etats, du concept d’humanité. Décrites à l’article 6 des statuts de Nuremberg, les attaques corporelles qualifiables d’ignobles ou odieuses faites à un groupe d’hommes, afin de les réduire, voire les exterminer, notamment pour des raisons raciales, religieuses, philosophiques ou autres, sont susceptibles de mettre à mal la communauté humaine, soit l’Homme dans son essence et son intégrité. Finalement, la dignité humaine impliquerait de dépasser l’homme dans son unité. Par elle ce serait la famille humaine, dans son essence, son existence et sa permanence que l’on voudrait protéger. Ainsi la dignité humaine tendrait bien à protéger l’humanité. D’ailleurs la Charte européenne des droits de l’homme proclame que "consciente de son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine".

Cependant, le droit positif se concentre uniquement sur la dignité de la personne humaine. Quelle distinction oppose alors la dignité des Statuts de Nuremberg à la dignité de la personne humaine de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dite encore loi Léotard ou encore de la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999 sur la loi relative au PACS ? Le but n’étant pas de faire une anthologie des décisions et textes qui se réfèrent à la dignité, il est simplement raisonnable de constater que les normes juridiques envisagent seulement la dignité de la personne humaine afin de sanctionner "tout acte d’avilissement ou de dégradation de l’homme" selon l’expression consacrée du Conseil constitutionnel. En réalité, derrière cette protection de la personne se cache la volonté d’éviter tout débordement dans une société déterminée selon un état d’esprit et une politique propre à une époque.

La dignité de la personne humaine, un principe éthique et une composante de l’ordre public

Dans un arrêt aujourd’hui célèbre du 27 octobre 1995, "Commune de Morsang-sur-Orge", et sous l’impulsion des conclusions de l’avocat général, Maître Frydman, le Conseil d’Etat a affirmé que "la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre public". Il considère que "l’attraction de lancers de nains consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle".

Le Conseil d’Etat conclut que, "par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine". Composante de l’ordre public, "l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire l’attraction".

Sur le fondement de cette décision nationale, la commission des Nations Unies pour les droits de l’homme a été saisie par une personne de petite taille, Monsieur Wackenheim, salarié de la discothèque de Morsang-sur-Orge. Son recours est fondé sur l’article 26 des Pactes de New-York relatif à la discrimination. Le comité, par une décision du 27 septembre 2002, a alors estimé que "l’interdiction n’est pas abusive mais nécessaire pour protéger l’ordre public et notamment les considérations de protection de la dignité".

On constate que la dignité de la personne humaine est excipée indépendamment de la volonté de la personne victime d’une atteinte. Autrement-dit, la dignité de la personne prime sur la liberté individuelle, au nom de l’ordre public. Le professeur SAYAH affirme qu’ainsi le Conseil d’Etat relativise la dignité de la personne humaine. Cependant la dignité de la personne humaine n’est-elle pas justement instrinsèquement relative ? La dignité de la personne humaine est, en fait et en droit, fonction d’une époque, d’un lieu, voire de circonstances particulières. Autrement-dit elle est conjoncturelle. D’ailleurs l’attraction de lancer de nain importée des Etats-Unis et de l’Australie ne semble pas avoir été interdite dans ces pays. Et l’aurait-elle été en France une vingtaine d’années auparavant ?

L’éthique, soeur de la morale ?

Il est alors intéressant d’observer que nombre d’auteurs voient dans la dignité de la personne humaine une valeur éthique fondamentale. Concept philosophique, elle serait aussi un concept éthique, notamment dans le sens où cette dignité se rapprocherait de l’idée du respect de soi-même par les autres et pour soi-même. Cependant, que signifie au juste l’éthique ?

Du flou artistique qui gouverne la définition de concepts utilisés en droit, l’éthique se révèle être un exemple éclatant, outre celui de la dignité. Nombre de textes législatifs, de décisions jurisprudentielles, d’ouvrages juridiques visent clairement l’éthique. Cependant ne nous est offerte aucune définition. Seules les réflexions philosophiques semblent prêtes à éclairer le lecteur. La définition de l’éthique qu’elles présentent explique alors peut-être que la référence à l’éthique s’arrête, en droit, à son invocation, laissant ainsi de côté sa signification.

Le philosophe, comme doit également le faire le juriste consciencieux, se tourne vers l’origine du mot. Le terme éthique viendrait de "ithos", la tenue de l’âme, et de "ethos", l’ensemble des normes nées du respect dans la mesure. L’éthique serait alors l’art de diriger la conduite selon la morale. L’éthique serait la garantie de la bonne tenue de toute chose, une garantie de l’harmonie, et oserait-on, de l’ordre moral.

Schopenhauer également, dans son traité de 1851 intitulé "Ethique, droit et politique", articule sa réflexion sur l’éthique autour des notions de bien et de mal, de moralité et d’immoralité. Ainsi l’éthique serait étroitement liée à la morale. Plus, certains revendiquent l’éthique en tant que science de la morale.

Outre le fait que la morale a (ou ait) une connotation mal venue en France, Etat laïque, il est à penser que les juges, législateurs et juristes craignent de fonder explicitement leurs textes, lois, réflexions sur la morale, notion éminemment floue, vague, fluctuante et mal aimée du citoyen. L’éthique ne heurterait pas quant à elle l’oreille du citoyen.

Pour autant, son lien de parenté avec la morale en fait un concept également malléable. L’éthique renvoie aux affaires de chaque homme qui par son éducation, sa culture, a acquis une morale, des valeurs, des principes, ou aucun d’ailleurs. Plus, elle correspond à l’état d’esprit d’une époque, d’un Etat, d’une civilisation, d’une histoire, ce qu’elle pense et estime bon et bien pour l’homme et la société.

En conséquence, la dignité de la personne humaine est devenue officiellement une composante de l’éthique et officieusement un élément de la morale. Ce qui est bon pour l’homme est bon pour la société. Ce qui porte atteinte à l’homme dans sa dignité est mal pour lui et tous les hommes, bref est contraire à l’éthique.

En proclamant, le clonage humain crime contre l’espèce, le gouvernement actuel, a clairement pris position contre le clonage reproductif et la grande majorité de nos représentants au Sénat, qui a voté massivement pour ses nouvelles dispositions en janvier 2003, a ainsi considéré que cette pratique heurtait la dignité de la personne humaine, et donc indirectement l’éthique et la morale.

Dignité et clonage

Comme il l’a été évoqué ci-dessus, il semble admis que la dignité de la personne humaine, de l’être humain, de l’homme, du genre humain, de l’espèce humaine ne recouvrent pas la même chose. (François BORELLA, le concept de dignité humaine, Ethique, droit et dignité de la personne, Economica, 1999, p. 30). Quel est l’élément qui les distingue ?

La dignité de la personne humaine

Est-ce alors la personne appréhendée comme un être biologique ou comme un être raisonnable et libre ? La réponse est essentielle car si l’on considère que le clonage dégrade ou avilit l’embryon, il pourrait être interdit sur le fondement officiel de la dignité, et officieusement aujourd’hui sur celui de la morale. Encore faut-il que l’embryon soit qualifié de personne. Car là est bien la question. La reconnaissance de la dignité se noue autour de la notion de personne.

Il semble admis sur ce point que le dépositaire de la dignité est la personne physique, sujet de droit et dotée donc de la personnalité juridique. Ainsi l’article 16 du Code civil relatif au respect du corps humain dispose que "la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie".

Or le statut de l’embryon est flou, imprécis et surtout embryonnaire comme le dit si bien l’expression. Le Comité consultatif national d’éthique ne parle-t-il pas au sujet de l’embryon de personne humaine potentielle. Or cette personne humaine potentielle est-elle un sujet de droit doté de la personnalité juridique ?

En France, et en l’absence de statut juridique, l’embryon se trouve hors catégorie du droit. D’aucuns affirment qu’il aurait alors un statut implicite. Bien. Cependant cela ne nous dit rien sur l’éventuelle personnalité juridique qui pourrait lui être reconnue. A cela on peut ajouter que la dilution de la notion de dignité de la personne humaine dans le droit positif lui ôte toute sa rigueur. Bref son utilisation est peu crédible.

La dignité humaine et le clonage

Il serait bon de se demander si la dignité humaine, protectrice de l’humanité, ne pourrait pas constituer un principe universel reconnu et respecté par tous. D’ailleurs la Charte européenne des droits de l’homme de décembre 2000 ne proclame-t-elle pas que "consciente de son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine".

Elle pourrait assurer ainsi la sauvegarde de l’humanité, au contraire de la dignité de la personne humaine laquelle permet seulement, par des interventions ponctuelles, de préserver une catégorie d’individus singularisés par leur sexe, leur taille ou leur âge et par ricochet une société déterminée.

Le projet de loi relatif à la bioéthique, présenté en janvier 2002 à l’Assemblée nationale, affirme que la "production d’individus qui posséderaient les mêmes gênes dans le noyau de leurs cellules", bref le clonage, conduit "à la négation même de l’unicité de chaque être humain".

Or cette unicité contribue à la dignité de la personne laquelle résulterait de l’unicité du génome de chaque individu. Si le clonage conduit à nier l’unicité de chaque être humain, n’affecte-t-il pas inévitablement l’humanité ? Par la production d’individus sans reproduction sexuée est occultée la diversité des êtres humains, diversité qui assure l’essence et l’existence de la famille humaine.

En effet l’humanité dans son unité est constituée par la diversité de ses membres. L’humanité dans sa continuité est animée par le hasard de la reproduction.
Finalement on peut se demander si l’hypothèse du clonage ne toucherait pas du doigt les actes sanctionnés par les Statuts de Nuremberg parce qu’infligés pour des motifs politiques, religieux ou raciaux, et nous pourrions ajouter, eugéniques. L’interdiction du clonage sur le fondement de la dignité humaine paraît dès lors rationnelle à condition d’y voir un principe universel dont la vocation serait notamment de jouer en tous lieux voire tous temps.

C’est indubitablement ce raisonnement qui a conduit le gouvernement à déclarer le clonage, crime contre l’espèce.

D’aucuns invoqueront l’avancée nécessaire de la médecine et de la science, avancée qui est susceptible de profiter à l’homme. Ils ajouteront aussi que les nouvelles découvertes ou inventions ont de tout temps provoqué de fortes réticences.

Le clonage reproductif est en revanche susceptible de bouleverser fondamentalement la reproduction des êtres humains, ce qui perturbe en conséquence la famille humaine.

En tout état de cause, on a pu voir par le panorama qui a été fait des législations européennes, que les réponses pouvaient varier mais qu’en dépit de ces législations différentes, les instances européennes, soulignent cet aspect de la dignité.

La dignité et l’Europe

Ainsi la Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine, entrée en vigueur le 1er décembre 1999, est présentée comme étant "le premier instrument juridique international contraignant en ce qui concerne la protection de la dignité, des droits et des libertés de l’être humain contre toute application abusive des progrès biologiques et médicaux".

Ceci étant posé, "les Etats membres du Conseil de l’Europe, les autres Etats et la Communauté européenne signataires de la présente Convention" se disent "convaincus de la nécessité de respecter l’être humain à la fois comme individu et dans son appartenance à l’espèce humaine et reconnaissent l’importance d’assurer sa dignité".

La convention sous-entend la distinction entre la dignité humaine et la dignité de la personne humaine. Respecter en effet l’être humain dans son appartenance à l’espèce humaine mène inéluctablement à la protection de la famille humaine. De plus en reconnaissant sa dignité, la Convention peut aussi bien viser celle de l’être humain que celle de l’espèce humaine. D’ailleurs les mêmes parties à la convention se déclarent conscientes "des actes qui pourraient mettre en danger la dignité humaine par un usage impropre de la biologie et de la médecine".

Sans ambiguité la Convention prend conscience des risques de pratiques médicales pour l’humanité. Certes, les parties conviennent alors dans l’article premier de la convention qu’elles "protègent l’être humain dans sa dignité". Autrement-dit, seule la dignité de la personne humaine est abordée. Pour autant, si la distinction entre dignité humaine et dignité de la personne humaine n’est pas claire et limpide pour les hautes instances, essentielle est la référence, par le préambule de la convention, de son existence, en dépit de l’absence même de conséquences tirées de la distinction. L’esprit est là.

Un protocole additionnel sur la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain, entré en vigueur le 1er mars 2001, a été ajouté à la Convention. "Réagissant à la réussite du clonage de mammifères, en particulier par la division embryonnaire et par le transfert de noyau, le Conseil de l’Europe a voulu empêcher toute dérive ultérieure, consistant à appliquer à l’homme cette possibilité technique".

Ainsi l’article premier du Protocole interdit "toute intervention ayant pour but de créer un être humain génétiquement identique à un autre être humain vivant ou mort". L’article 2 exclut toute dérogation à cette interdiction.

Absolus, ces interdits sont justifiés, d’une part, par "la nécessité de protéger l’identité de l’être humain", et par conséquent la famille humaine, le Protocole aspirant à "préserver le caractère aléatoire de la combinaison génétique naturelle de l’être humain laquelle lui confère sa liberté et son caractère unique".

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