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Droit et Internet

Droit des marques et Internet : Google peut-il être complice de contrefaçon ?

Une nouvelle illustration de l’inévitable tension entre protection des marques et liberté d’expression.

mercredi 17 mars 2010

par Nora Caffin

Le droit des marques français repose sur l’appropriation, certes temporaire, d’un signe linguistique dont on veut contrôler l’utilisation. Ce droit privatif limite donc, nécessairement, la liberté d’expression d’autrui.

Les récentes affaires concernant le système d’affichage de liens commerciaux sur le moteur de recherche Google régénèrent la problématique et sont l’occasion de questionner non seulement le droit des marques, mais encore la valeur même des mots et des expressions sur Internet.

Le système en question, appelé "Adword", propose à des annonceurs de faire apparaître, dans l’espace "liens commerciaux", leurs propres annonces en fonction de la recherche de l’internaute. Google met en vente des mots-clés qui, s’ils sont tapés dans la barre de recherche, produisent d’une part les réponses "naturelles" du moteur de recherche, et d’autre part les liens commerciaux des annonceurs qui auront acheté ces mots-clés.

Les difficultés apparaissent lorsque ces mots-clés sont des noms de marques protégées. Il est en effet prévisible de voir le titulaire de la marque s’offusquer lorsqu’il voit apparaître, en parallèle aux résultats "neutres", des liens vers des sites qui lui sont potentiellement concurrents, voire contrefaisants.

La Cour de cassation a ainsi été saisie de trois affaires, sur les pourvois formés par la société Google France. Elle a préféré s’en remettre à la Cour de Justice des Communautés Européennes en renvoyant, par trois arrêts du 20 Mai 2008, trois questions préjudicielles concernant d’une part l’existence d’une atteinte à la marque selon l’article 5 de la directive n°89/104, et d’autre part le régime de responsabilité aménagée instauré par la directive n° 2000/31 en son article 14 dont pourrait éventuellement bénéficier Google. Ces renvois préjudiciels sont d’autant plus opportuns que des affaires analogues sont pendantes devant les hautes juridictions allemande et autrichienne. Google de son côté a bloqué les mots-clés litigieux dans l’attente de la décision communautaire.

L’avocat général de la CJCE, M. Poiares Maduro, a rendu ses conclusions le 22 septembre 2009. Très pédagogiques, elles exposent des positions apparemment inopinées mais donnant lieu à une problématisation exaltante, dépassant largement la querelle occasionnée par Adword.

Après avoir établi que l’utilisation d’un mot-clé correspondant à une marque constituait en soi un usage de cette marque, M. Poiares Maduro envisage la question d’une atteinte potentielle commise par le système Adword. Il rappelle à cet effet que la question est limitée à l’usage des marques par le système des mots-clés, et ne concerne donc pas l’usage effectif qui en est fait sur les sites commerciaux eux-mêmes. Reformulant les demandes des titulaires de marques, il pose que ces derniers veulent pouvoir interdire l’utilisation de leur marque comme mot-clé afin de se protéger contre une atteinte potentielle réalisée sur l’un des sites promus.

A la question d’une atteinte aux marques, l’avocat général répond non.

Son premier argument est de nature purement juridique : le critère de spécialité n’est pas rempli, et cela est nécessaire et suffisant pour rejeter la contrefaçon. En effet, le service commercialisé par Google est la réservation de mots-clés, et ce service n’a aucun lien avec les produits ou services couverts par les marques ; en un mot : Google ne vend pas les mêmes produits que Vuitton, il n’y a donc aucun risque de confusion dans l’esprit du public.

Les arguments suivants visent des considérations plus vastes, et notamment nous invitent à réfléchir sur la nature même des informations mises à disposition sur Internet ; question étourdissante s’il en est ! Y a-t-il une différence de nature entre les résultats affichés en tant que "liens commerciaux" et ceux qu’on peut dire "naturels", qui répondent à une recherche classique sur le moteur de recherche ? Non, répond M. Poiares Maduro ; les résultats "naturels" se distinguent des liens commerciaux par la technique informatique utilisée pour ordonner les résultats ; dans un cas, le mot-clé active des algorithmes automatiques appliquant des critères objectifs, dans l’autre, il enclenche l’affichage des sites qui ont payé pour apparaître en première page. Il est possible par exemple que l’un des sites commerciaux apparaisse également dans les résultats "naturels", mais en une position beaucoup moins favorable.

Par conséquent, permettre aux titulaires des marques d’interdire l’usage de leur signe dans un système type Adword comporte le risque de leur donner le contrôle intégral de ce qui est exprimé à leur sujet sur la toile.

L’enjeu principal du droit des marques est, comme le rappelle régulièrement la CJCE, la protection de l’innovation et de l’investissement. Mais ce droit "ne peut être assimilé à un droit de propriété classique" qui permettrait au titulaire de s’en réserver l’exclusivité, sauf à le faire prévaloir sur le droit fondamental qu’est la liberté d’expression.

Dans nos espèces, Google utilise les marques de manière indépendante, sans relation aucune avec l’usage qui en est fait sur les sites commerciaux. Sa fonction est de véhiculer, présenter et classer des informations (les liens hypertextes) sans participer lui-même à la teneur des résultats. Ceux-ci dépendent soit du taux de fréquentation des sites (résultats "naturels"), soit du marché des mots-clés (Adword offre, les annonceurs demandent).

Pourtant, les titulaires des marques souhaiteraient que tous les liens affichés mènent à des sites qu’ils auront préalablement autorisés. Pour ce faire, il faudrait que Google intervienne directement sur les résultats…

En un mot : la négation d’Internet.

Quid des sites participatifs qui émettent des avis sur lesdites marques ?

Quid des sites d’information en général ?

Ne peut-on imaginer un site journalistique voulant fournir, en toute bonne foi, la meilleure information possible sur des produits couverts par une marque "X", et achetant par Adword le mot-clé "X" pour s’assurer une visibilité optimale ?

C’est pourquoi M. l’avocat général préconise une protection fondée non sur le droit des marques, mais sur la responsabilité civile. Conséquemment, seuls les droits nationaux seront applicables. Les juridictions françaises avaient jusqu’à récemment préféré le fondement de la contrefaçon (notamment les trois décisions ayant donné lieu aux renvois préjudiciels). Mais certaines d’entre elles s’orientent déjà vers la responsabilité délictuelle, invoquant la concurrence déloyale (TGI Paris 14 Mars 2008 "Google c/ Citadines") ou la publicité mensongère (TGI Paris 7 janvier 2009 "Voyageurs du monde c/ Google").

Concernant enfin la responsabilité aménagée des hébergeurs, M. Poiares Maduro se prononce pour le refus d’en faire bénéficier Adword, bien qu’il admette que, formellement, le service répond aux critères posés par la directive n° 2000/31. Il invoque pour soutenir sa position l’objectif général de la directive, qui est de créer un "domaine public libre et ouvert sur internet". Or, Adword présente un ordre d’affichage ni neutre ni objectif, rendant compte non pas de la libre participation des internautes à une communauté ouverte, mais de la relation commerciale qu’entretient Google avec ses clients, les annonceurs.

La Cour de Justice des Communautés Européennes doit rendre sa décision le 23 mars 2010…

Les conclusions de M. Poiares Madura sont consultables sur le site [curia.europa.eu->http://curia.europa.eu], sous l’affaire "C-236/08".

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