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Droit et Internet

Google contre Louis Vuitton Malletier SA et autres, CJUE du 23 mars 2010

Décision CJUE du 23 mars 2010

lundi 31 mai 2010

par Anne Pigeon-Bormans, Avocat au Barreau de Paris, Nora Caffin

La décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne (anciennement "CJCE") concernant l’affaire Google et son service Adword laisse un léger goût d’inachevé.

La Cour certes répond à l’ensemble des questions préjudicielles renvoyées par la Cour de cassation française, mais pourrait-on dire, elle s’y limite, laissant désolé le vaste champ d’interrogations attenantes.

Trois questions étaient posées, relatives à la pratique d’achat de mots-clés à fins publicitaires.

Google propose en effet un service payant faisant apparaître, en parallèle aux réponses naturelles, des liens commerciaux correspondant à la recherche de l’internaute. Les mots-clés sont attribués selon un système d’enchères : les annonceurs proposent un "prix maximum par clic" dirigeant vers leur site, et leurs offres déterminent l’ordre d’affichage des liens commerciaux.

Notons que lorsque le mot-clé est une marque, notoire ou non, Google ne vérifie pas si l’acquéreur du mot-clé est habilité à faire usage de ladite marque, pas plus qu’il ne vérifie le contenu des sites eux-mêmes.

Dans l’affaire "Louis Vuitton Malletier" par exemple, soumise à la CJUE (affaire C-236/08), un annonceur avait acquis les mots-clés "Vuitton", "LV" et "Louis Vuitton". Ainsi, lorsqu’un internaute effectuait une recherche à partir de ces termes, il obtenait simultanément les résultats naturels et des liens vers des sites non seulement n’appartenant pas à la société Vuitton, mais encore proposant des articles concurrents voire contrefaisants.

Devant la profusion d’affaires similaires (environ 50 décisions en France), et surtout devant la diversité des fondements juridiques invoqués à l’appui des décisions (extrêmement divergentes, cela va sans dire), la Cour de cassation a préféré soumettre à la CJUE ces trois questions :

- Le titulaire de la marque utilisée par un annonceur tiers peut-il interdire à ce dernier l’acquisition de sa marque en tant que mot-clé, bénéficiant pour ce faire de la protection édictée par la directive 89/104 en son article 5-§1 ?

- Qu’en serait-il si la marque en cause jouit d’une renommée avérée ? Son titulaire peut-il invoquer l’article 5-§2 de la même directive ?

- Google peut-il bénéficier de la responsabilité spécifique aux hébergeurs, instaurée par la directive 2000/31 ?

Applicabilité de l’article 5-§1 de la directive 89/104

Pour ce qui est de la première question, la CJUE rappelle au préalable les critères formels retenus pour l’applicabilité de l’article 5-§1. S’agissant dans ces espèces d’une reproduction à l’identique du signe (et non de l’usage d’un signe similaire), l’analyse portera sur l’article 5-§1 sous a) et non sous b).

L’applicabilité de l’article reposera sur la considération de trois conditions nécessairement liées entre elles. En premier lieu : l’activité du contrefacteur potentiel se situe-t-elle dans la vie des affaires ? Si oui : propose-t-il des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ? Si oui : y a-t-il atteinte à l’une des fonctions de la marque ?

Observons dans un premier temps le comportement des annonceurs à travers cette grille.

Un acteur commercial propose à la vente des produits ou services ; par exemple des articles de maroquinerie. Il crée pour cela un site web. Afin de rendre sa présence sur Internet plus visible, il va acheter auprès de Google des mots-clés qui activeront l’affichage de liens vers son site. Il peut acquérir ainsi les mots "maroquinerie", "sacs à main", "ceintures", mais aussi "Lancel", "Samsonite" ou… "Vuitton".

La question posée en substance à la CJUE est celle de savoir si les titulaires des marques "Vuitton", "Lancel" ou autres peuvent se prévaloir de l’article 5-§1 de la directive pour interdire à cet annonceur d’acquérir les mots-clés similaires à leurs marques. Le point déterminant sera de décider si la réservation de ces mots-clés constitue à proprement parler un usage de la marque.

Suivant sa grille d’analyse, la Cour pose en premier lieu que l’activité de l’annonceur appartient résolument à la vie des affaires, celle-ci devant être comprise comme contraire à un usage privé. Notons que l’avocat général, M. Poiares, avait pourtant distingué ce moment de la réservation des mots-clés ; car s’il permet la promotion commerciale à venir, il n’appartiendrait pas concrètement à l’activité commerciale.

Vient ensuite la question de la similarité des produits ou services. Là encore, la Cour valide le critère : le but des annonceurs étant de proposer une alternative aux produits de marque, il y a bel et bien usage de la marque. La Cour ajoute par ailleurs qu’il y aura contrefaçon quand bien même la marque ("Vuitton" ou "Lancel") n’apparaît pas sur le lien visible car, selon la Cour, le commerce électronique oblige à considérer aussi ce qui n’est pas visible (§66).

Enfin, il faut établir s’il y a atteinte aux fonctions de la marque, cette condition étant absolument nécessaire. Après avoir énuméré les différentes fonctions qu’une marque est susceptible de satisfaire (§77), la CJUE retient deux fonctions pertinentes en l’espèce : celle de l’indication d’origine et celle de publicité. Sans surprise, la Cour décide que la réservation de mots-clés similaires à des marques par des annonceurs n’étant pas habilités à faire usage de ces marques porte atteinte à la fonction d’indication de l’origine des produits. Cette pratique est donc constitutive de contrefaçon (§84). Quant à la fonction de publicité, la Cour estime qu’il n’y est pas porté atteinte par la réservation de mots-clés (§98) ; reste alors l’obligation de transparence pesant sur les annonceurs publicitaires posée par l’article 6 de la directive n° 2000/31.

La CJUE pose ainsi les principes de l’application de l’article 5-§1 sous a) de la directive 89/104 (remplacée depuis le 28 novembre 2008 par la directive 2008/05) en l’espèce. Il y aura atteinte si, d’une part, l’annonce suggère l’existence d’un lien économique avec la marque et si, d’autre part l’internaute moyen ne peut être sûr que l’annonceur est tiers et qu’en découle un risque de confusion.

Pour autant, la Cour laisse la compétence aux juridictions nationales pour l’analyse factuelle qui déterminera s’il y a, ou non, atteinte à la fonction essentielle de la marque (§88). Elle donne néanmoins quelques indications sur les critères à retenir, notamment la simultanéité de l’apparition des liens et la durée de la visibilité des annonces.

Observons maintenant, toujours à travers la grille d’analyse proposée, le comportement de Google.

L’activité de Google relève-t-elle de la vie des affaires ?

D’un point de vue abstrait, oui ; mais la Cour s’empresse d’ajouter qu’en l’espèce, l’article 5-§1 ne lui est pas applicable, car Google ne fait pas usage de la marque dans son propre domaine commercial (§56). En effet, son activité n’est pas de proposer des produits qui seraient similaires par exemple à ceux proposés par "Vuitton" ; elle consiste uniquement à créer les conditions techniques rendant possible l’usage du signe "Vuitton". C’est pourquoi son rôle doit être examiné au regard de la responsabilité civile, et non de l’article 5-§1 (§107).

Ayant invalidé cette première condition, il n’est pas besoin de continuer l’analyse de l’applicabilité de l’article 5-§1. La question de la responsabilité de Google est plus amplement développée dans la réponse à la troisième question posée à la CJUE portant précisément sur le statut d’hébergeur.

Le bénéfice pour Google du statut d’hébergeur instauré par la directive 2000/31.

La Cour, à ce propos, répond de manière assez laconique, et finalement renvoie aux juridictions nationales le soin d’octroyer ou non le statut d’hébergeur à Google(§107).

Elle pose en effet que l’article 14 de la directive 2000/31 est applicable à Google car il réunit l’ensemble des conditions octroyant le statut de "service de société de l’information". Pour déterminer ensuite s’il est "prestataire intermédiaire" et bénéficier du régime de responsabilité allégée, la CJUE délivre davantage des recommandations pour l’appréciation des faits que des règles.

Le critère fondamental à retenir sera celui de la neutralité.

Quand bien même Google détermine l’ordre d’affichage en fonction du prix payé par les annonceurs, il n’a pas connaissance du contenu des sites promus. Il est en cela neutre et peut être reconnu comme "prestataire intermédiaire". Cela n’exclut pas toutefois une action fondée sur l’article 1383 du code civil français s’il est prouvé sa négligence.

En revanche, s’il est établi que Google a eu un rôle actif dans la rédaction du message, et/ou dans la sélection des mots-clés (et particulièrement par le service de suggestion de mots-clés que propose "Adword"), l’article 14 de la directive 2000/31 ne pourra lui être accordé. Une fois encore, la Cour laisse aux juridictions nationales le soin d’apprécier si la relation commerciale entre Google et les annonceurs est de nature à annihiler la neutralité constitutive du statut d’hébergeur.

Conclusion

En résumé, c’est à une solution bien pragmatique qu’aboutissent les juges européens, à savoir, les utilisateurs sont les payeurs, ou en l’espèce, les contrefacteurs, le fournisseur de service, Google en l’occurence, étant considéré comme un intermédiaire neutre, sauf à faire la preuve d’une faute spécifique dans le cadre de sa prestation.

C’est un peu la solution qui prévaut en matière de droit de la presse, on poursuit logiquement le journal et les journalistes à l’origine d’un délit de presse, en revanche, la responsabilité de la société qui distribue ces journaux ne peut pas être recherchée.

Ce qui gêne dans la situation de Google, c’est qu’il a généré lui-même le modèle économique incriminé, à savoir l’achat de mots-clés, et qu’aucune distinction réelle institutionnelle ne permet de distinguer cette activité de celle, principale, du moins à l’origine, de moteur de recherche.

Si la solution dégagée par la CJUE parait sage et d’une certaine façon logique, il n’en demeure pas moins que la société créée par Larry Page et Sergey Brin évolue encore dans une ambiguité que sa position monopolistique rend difficilement tenable et acceptable à long terme.

En tout état de cause, les inévitables et persistants conflits à venir avec le géant de l’internet, permettront de dire si la décision du 23 mars 2010 était en adéquation avec la réalité économique, créée par ce dernier.

Voir en ligne : Décision CJUE du 23 mars 2010

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