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EXERCICE DE LA PROFESSION

L’indépendance de l’avocat

une vertu à travers les siècles

jeudi 5 juin 2003

par Guillaume le Foyer de Costil, Avocat au Barreau de Paris

L’indépendance de l’avocat est aujourd’hui une vertu. Elle a longtemps été considérée par le pouvoir comme un défaut, une caractéristique encombrante ou la marque de l’inadaptation de l’avocat à s’insérer dans une société ordonnée.

Chez l’avocat français du début du XXIème siècle, l’indépendance est une caractéristique multiforme qui concerne de nombreux domaines de l’exercice professionnel.

L’indépendance de l’avocat va d’une posture morale, que l’on peut assimiler au courage, jusqu’à la conquête de cet espace de libertés fonctionnel particulier qui lui permet de n’avoir pas de comptes véritables à rendre à son client, dès lors qu’il est établi qu’il a, généralement, voulu servir ses intérêts.

On utilisera ici la division de présentation suggérée par Lucien KARPIK ("Les avocats, entre l’Etat, le public et le marché XIIIème/XXème siècles", Gallimard, Bibliothèque des Sciences Humaines 1995) qui envisage le même sujet en distinguant l’indépendance collective (1), chapitre qui considèrera la profession dans ses rapports à l’Etat, aux corps constitués et au marché, de l’indépendance individuelle (2), qui considère l’avocat dans ses rapports avec le client, les autres avocats, et, enfin, les autorités ordinales et politiques.

1. L’Indépendance collective

1.1 Historique

« Les avocats tant du parlement que des baillages et autres justices royales, jureront sur les saints évangiles qu’ils ne se chargeront que de causes justes, et qu’ils les défendront diligemment et fidèlement ; et qu’ils les abandonneront dès qu’ils connaîtront qu’elles ne sont point justes. Et les avocats qui ne voudront point faire ce serment seront interdits jusqu’à ce qu’ils l’ayent fait. » (extrait de l’Ordonnance Royale du 23 octobre 1274 sur les fonctions et honoraires des avocats. Recueil général des anciennes lois françaises d’après ISAMBERT T2 pages 652-654).

Ce texte fondateur, dans lequel s’ancre la mémoire des avocats d’aujourd’hui, est considéré comme le point de départ de l’histoire ordinale française, est, en fait, la première et forte atteinte à l’indépendance de l’avocat ; mais ce mécanisme d’exclusion et de contrôle royal allait assurer au corps qu’il constituait la postérité qui permet aujourd’hui à ses membres de s’enorgueillir d’avoir été, dans l’histoire de la monarchie centralisatrice et autoritaire, le premier contre-pouvoir institutionnel véritablement efficace.

L’histoire collective des avocats est une succession de crises, de mutineries, de sursauts collectifs et de révoltes qui voit chaque fois, au moins jusqu’à la Révolution, le pouvoir central s’incliner devant l’obstination d’un corps de notables, fort de son savoir et de la technicité de sa dialectique ; jamais on n’osa l’opprimer par la violence d’Etat, de peur de rompre un fragile équilibre social.

On citera pour mémoire :

- La démission collective des avocats pour protester contre l’arrêt du Parlement du 13 mai 1602, les contraignant à faire apparaître leurs honoraires au bas des délibérations, inventaires et écritures.

- La lutte des avocats, au début du XVIIIème siècle, contre la bulle Unigenistus avec la consultation sur ce point des quarante avocats qui, débordant de la question religieuse, remirent en cause l’Etat monarchique et au cours duquel l’Ordre de Paris put s’affirmer comme une force politique nouvelle et audacieuse.

- Au siècle des lumières, le mouvement initié par LINGUET, inventeur avant la lettre de la « défense de rupture » dont les excès conduisent en 1771 à la réforme de MAUPEOU, qui provoquera la grève des avocats, qui conduisit elle-même Louis XVI à son abandon, puis à la radiation de LINGUET.

L’indépendance de l’Ordre fut alors formellement reconnue par LINGUET même, qui dénonça dans un « appel à la postérité » :

« Il existe en Europe ... une société qui a le privilège de ne reconnaître aucune espèce de loi, ni de puissance, ni d’autorité ; qui fait des procès à ses membres, sans rien écrire, sans rien constater, sans rien examiner, sans rien alléguer, qui les condamne à la mort civile et les exécute sans qu’il y ait aucune ressource pour éluder ces arrêts... ».

Cette excessive puissance conduisit le pouvoir politique nouveau de la Révolution à rendre sa liberté à chacun des avocats pris individuellement, et dès lors son indépendance, en les renvoyant à leur statut de simple citoyen :

« Les hommes de loi, ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre, ni corporation, n’auront aucun costume particulier dans leurs fonctions. »

(décret du 2-11 septembre 1790 sur l’organisation judiciaire).

Cette indépendance par le néant dura les vingt années de la tourmente révolutionnaire et de l’instauration de l’Empire.

Napoléon 1er avait compris que, pour autant qu’on le contrôle un peu, le corps des avocats était nécessaire à l’équilibre social ; le décret du 14 décembre 1810 "contenant règlement sur l’exercice de la profession d’avocat et la discipline du barreau » rétablit le tableau des avocats, l’Ordre et les conseils de discipline et édicte les devoirs qui seront ceux de ses membres.

Les motifs du décret méritent d’être rappelés en ce qu’ils mettent au service de vertus fondamentales une perte complète de l’indépendance des barreaux et de leurs membres, au moins dans les textes :

« Nous avons en conséquence ordonné par la loi du 22 ventôse an XII, le rétablissement du tableau des avocats comme un des moyens les plus propres à maintenir la probité, la délicatesse, le désintéressement, le désir de la conciliation, l’amour de la vérité et de la justice, un zèle éclairé pour les faibles et les opprimés, base essentielle de leur état.

En retraçant aujourd’hui les règles de cette discipline salutaire dont les avocats se montrèrent si jaloux dans les beaux jours du barreau, il convient d’assurer en même temps à la magistrature la surveillance qui doit naturellement lui appartenir sur une profession qui a de si intimes rapports avec elle :

Nous aurons ainsi garanti la liberté et la noblesse de la profession d’avocat, en posant les bornes qui doivent la séparer de la licence et de l’insubordination. »

On remarquera l’article 39 :

« Si un avocat, dans ses plaidoiries ou dans ses écrits, se permettait d’attaquer les principes de la monarchie et les constitutions de l’Empire, les lois et les autorités établies, le Tribunal saisi de l’affaire prononcera sur le champ ou sur les conclusions du Ministère Public l’une des peines portées par l’article 25 ci-dessus. »

Cette étape fondamentale devait être le point de départ d’une évolution ininterrompue conduisant à la grande réforme de 1990 dont on peut imaginer qu’il ne s’agira pas du dernier des bouleversements et des soubresauts de l’histoire collective des avocats.

Tout au long de cette période, les ordres ont conservé le pouvoir suprême : la maîtrise du tableau.

Ce pouvoir, bien qu’exercé sous le contrôle a posteriori de la Cour d’Appel, est l’expression la plus aboutie de l’indépendance collective de l’avocat dont les représentants sont libres d’admettre ou refuser, dans les limites de la loi, ceux qui deviendront leurs semblables.

Lorsque la réforme des conseils de discipline, qui va conduire à leur régionalisation, aura dépossédé les conseils des plus petits ordres de la prérogative disciplinaire, il restera à ceux-ci ce pouvoir essentiel, qui devrait subsister longtemps, tant il est vrai que l’indépendance collective s’exprime surtout par le pouvoir d’exclure ou d’admettre.

1.2 L’indépendance collective des avocats aujourd’hui : les avocats et l’Etat

Ce n’est pas seulement à raison de leurs compétences techniques que les organes représentatifs de la profession, qui sont nombreux (Conseil National des Barreaux, Ordres, syndicats et associations divers, organismes techniques), ont mis en place le suivi méticuleux, attentif et intransigeant de toutes les réformes législatives et réglementaires susceptibles de concerner la profession dans son exercice ; cette vigilance s’étend parfois à des questions qui ne concernent que très indirectement les avocats ; il est ainsi de tradition que tous les textes mettant en cause les libertés publiques soient discutés, amendés et modifiés en relation avec ces organismes professionnels.

Cette interaction, qui se réalise naturellement par l’intermédiaire de ceux des parlementaires et ministres qui exercent ou ont exercé la profession d’avocat, a aussi lieu à l’occasion des contacts permanents que ces corps constitués ont avec les plus hautes autorités de l’Etat ; les commissions des lois du Parlement ne tranchent jamais sans avoir procédé à l’audition des représentants de la profession.

L’observation des réformes récentes permet de constater, qu’à l’exception des domaines réservés de la fiscalité et de l’action sociale (sécurité sociale, retraite, allocations familiales), aucune réforme concernant directement les avocats ne s’est faite sans l’expression collective de leur accord (mais dans laquelle une majorité engage parfois une minorité opposante).

Lorsque survient une oppression d’Etat, en France mais plus souvent à l’étranger, qui met en cause les libertés en général ou un avocat en particulier, les ordres, les barreaux, les syndicats, se manifestent toujours, par une présence, par un message, ou par une prise de position publique ; et celle-ci, parce qu’elle vient des avocats, est toujours considérée avec politesse, égard et même respect, par l’autorité mise en cause, même si, le plus souvent, celle-ci maintient la mesure critiquée.

1.3 L’avocat et le marché

Il se trouvera toujours des prophètes de malheur pour prédire à l’avocat sa fin prochaine s’il ne s’adapte pas au marché et ne se met pas entièrement au service des besoins présumés d’un client dont il doit par avance devancer les désirs et même les besoins.

Ces adaptations de comportement demandent parfois celle d’une règle professionnelle ancestrale et cette évolution semble alors remettre en cause les fondements mêmes de la profession.

Il existera toujours sur ce sujet une double indépendance : celle de l’ « avocat pionnier » qui pour rejoindre ces nouveaux marchés et satisfaire ses nouveaux besoins, refusera de se soumettre aux règles anciennes dont il tentera de démontrer la vétusté ou même l’illégalité ; et cet avocat ira parfois faire juger le bien fondé de son point de vue par les juridictions internationales ; par son indépendance d’esprit il sera l’un des acteurs de ce progrès ; mais cette indépendance vaut bien celle des « vaches sacrées » qui, hostiles à toute évolution, se font les chantres de l’exercice individuel et maintiennent leurs pratiques démodées contre vents et marées.

1.4 Les incompatibilités

La détermination des professions incompatibles avec la fonction d’avocat, qui procède d’un mécanisme d’exclusion identique à celui qui est à l’origine de la création des ordres et du tableau, est un phénomène très significatif.

Leur champ n’a cessé de s’étendre, au moins dans son expression textuelle, prenant la suite d’un contrôle social autrefois bien plus efficace.

Initialement destiné, sous l’ancien régime, à assurer l’homogénéité du recrutement social du corps des avocats, dont les représentants des classes populaires devaient être soigneusement exclus, le régime des incompatibilités tel qu’il résulte de l’article 111 du décret du 27 novembre 1991 et des textes qui l’ont précédé, est doublement influencé par l’ancienne interdiction féodale et nobiliaire qui voyait en tout commerce le danger de « déroger ». Il est aussi mû par le souci d’éloigner l’avocat de l’influence de l’Etat et des collectivités publiques dont il lui est seulement permis d’être le maître comme membre des parlements et assemblées diverses mais qu’il ne peut servir comme employé (exemple l’incompatibilité avec les fonctions ministérielles).

La pression est forte et les ordres sont fréquemment saisis de demandes d’interprétation ou, de dérogation à la loi, qu’ils n’accordent qu’à regret ou, plus généralement, refusent de façon motivée.

L’examen de la pratique ordinale en ce domaine montre qu’un grand respect reste porté aux lois anciennes, à l’interdiction de déroger, à l’obligation de dignité et dès lors, à l’exigence d’indépendance ; ces motifs sont parfois invoqués comme prétextes, l’indépendance n’étant là que pour habiller la peur du changement.

2. L’indépendance individuelle

Trois menaces pèsent sur l’avocat : les autorités publiques et ordinales, le client, et les structures d’exercice.

2.1 Les autorités publiques et ordinales

L’avocat n’aime pas obéir ; c’est souvent pour ce motif qu’il a choisi d’exercer sa profession et c’est dans ce domaine qu’il est souvent le plus compétent.

La tendance naturelle de l’avocat à remettre en cause, les lois, décrets et règlements des autorités publiques est légendaire.

Faire juger l’illégalité d’une contravention au stationnement fait partie des joies enfantines de l’avocat et fait souvent de lui une gloire éphémère du Palais ; il a le sentiment de remplir complètement sa fonction, de contribuer à l’ordre social en poussant la société qui le reconnaît vers l’Etat de droit et en protégeant les citoyens de l’arbitraire des autorités.

L’avocat est la hantise des policiers et gendarmes qui persistent, contrairement à la pratique des pays européens voisins, à l’écarter complètement de l’enquête préliminaire ; il est la victime préférée des juges et procureurs qui perquisitionnent périodiquement son cabinet, mais donnent parfois du prestige à celui qu’ils croient en fait brimer.

Les ordres, et leurs conseils de discipline, sont dans une position ambiguë et de plus en plus équivoque.

Initialement, et utilement, conçus comme des autorités administratives (ils sont les maîtres du tableau) et disciplinaires (ils sont les maîtres de l’exclusion), les conseils des ordres sont généralement composés d’avocats amoureux de la défense, qui peinent à « surveiller et punir » ; leurs arrêtés, qui laissent souvent transparaître leurs combats intérieurs, succombent souvent devant la Cour d’Appel pour n’avoir pas su clairement prendre parti pour la loi.

2.2 L’avocat et le client

2.2.1 Historique : la pratique du désintéressement

Le mécanisme d’exclusion sociale mis en place sous l’ancien régime avait une finalité apparente : maintenir l’homogénéité sociale du groupe, et un effet secret : faire en sorte que l’avocat ne dépende pas de son activité pour survivre économiquement.

Ce but fut longtemps atteint, même si ses moyens disparurent peu à peu, l’impossibilité d’accéder à la profession pour les plus modestes resta maintenue par le coût des études supérieures.

La pratique du désintéressement, qui fut initialement la justification sociale du statut dérogatoire de l’avocat fut elle aussi maintenue, et, de pratique, devint loi ; de nombreux textes, aujourd’hui disparus, en rappellent la nécessité. Hier encore, les « consultations gratuites » l’étaient non seulement pour le client, mais aussi pour l’avocat qui les fournissait.

Les derniers mouvements sociaux de la profession, dont l’objet était précisément la rémunération des avocats pour leurs prestations dans le cadre de l’aide juridictionnelle, montrent que cet esprit a vécu : la fiscalité, les charges sociales ont tué le désintéressement de l’avocat, qui doit aujourd’hui alimenter sans cesse, par les honoraires qu’il perçoit, le feu brûlant de ses charges.

Le maintien du « désintéressement » comme Principe Essentiel de l’exercice professionnel de l’avocat a quelque chose de suranné ; en tout cas cette obligation de principe est manifestement contradictoire à l’obligation faite à l’avocat d’être à jour de ses charges et de veiller à ce que son exercice soit toujours bénéficiaire.

2.2.2 Les honoraires

Ceux-ci ne pouvaient autrefois, en tout cas jusqu’en 1957, qu’être l’expression spontanée de la reconnaissance du client.

Jusqu’à cette même période, l’interdiction du mandat, qu’il soit juridique ou judiciaire, abandonna à d’autres professions la faculté d’établir avec le client des rapports d’argent clairs et sains, et dépourvus d’ambiguïté.

Les nécessités financières, combinées à la fusion de deux professions, mais aussi à la rencontre de deux univers mentaux différents, spécialement sur ce sujet, firent que l’avocat, qui avait déjà recouvré le droit d’agir en justice pour le paiement de ses honoraires, devint peu à peu, dans le domaine de la facturation, un professionnel comme les autres.

Etait-ce pourtant perdre son indépendance ? Sûrement pas. La tradition est restée, dès lors qu’il agit dans l’intérêt de son client, et même si celui-ci l’ignore, l’avocat est seul juge des moyens qu’il emploie, dès lors qu’il s’est mis d’accord avec lui sur les finalités générales de son action.

Mais dans ce monde idyllique il y a des exceptions.

L’aide juridictionnelle en premier lieu, qui renvoie au bureau d’admission la décision d’accepter ou de refuser le procès et d’en choisir les moyens, prive l’avocat d’une partie de ses attributions et fausse l’équilibre que les siècles ont lentement tissé entre l’avocat et son client.

Un déséquilibre économique entre l’avocat et son client est parfois à l’origine d’une perte de l’indépendance du premier.

Les compagnies d’assurance ont constitué dans chaque barreau des équipes de stakhanovistes judiciaires qui fournissent avec mérite une prestation tarifée, et dans laquelle l’assureur, notamment lorsqu’il s’agit de protection juridique, tient une place excessive.

Les services juridiques des entreprises, où s’affairent souvent d’anciens avocats, disposent de l’expérience et de la compétence nécessaires à déjouer le mystère dont l’avocat s’entoure pour assurer son indépendance.

Le développement du marché est chaotique, l’offre et la demande s’inversent brusquement et l’avocat n’est plus toujours le notable de la IIIème République que ses parents rêvaient de le voir devenir, mais un enfant sage et soumis.

La libéralisation de la publicité qu’a initiée le décret de 1991 et dont la mise en œuvre à Paris notamment a été rendue célèbre par un arrêté relatif au Cabinet THIEFFRY qui fut autorisé à faire de la publicité pour son Cabinet en première page du Monde et des Echos, n’est pas non plus de nature à préserver l’indépendance de l’avocat.

Faire de la publicité, c’est s’offrir, c’est promettre des prestations, des moyens, des compétences, une disponibilité, que la personne qui accepte cette offre est ensuite en droit d’exiger de façon impérieuse.

C’est aussi, le plus souvent, devenir l’une de ces entreprises pour qui « le client est roi » ; et cette monarchie est d’une autre trempe et d’une autre exigence que celles auxquelles l’avocat, depuis des siècles a su résister sans faiblir.

Nombreux sont les avocats qui résistent à l’innovation sans avoir véritablement conscience, sauf la crainte de l’inconnu, des raisons pour lesquelles ils s’opposent au progrès.

Sans doute ressentent-t-ils confusément, alors que se construit, sous l’égide de l’Organisation Mondiale du Commerce, un monde fonctionnant suivant la règle du « client le plus favorisé » dans lequel le plus soumis remporte la victoire, que cette évolution ne leur est individuellement pas favorable, même si elle renforce considérablement le pouvoir des collectivités d’avocats.

2.3 L’indépendance face aux structures d’exercice

Le temps où l’avocat était tenu d’exercer son art à son domicile n’est pas si lointain.

Ce mode d’exercice, même s’il est encore celui de très nombreux avocats, perd fortement en crédibilité ; les clients d’aujourd’hui pensent que les services professionnels doivent être fournis dans des lieux professionnels ; ils perçoivent fréquemment l’exercice individuel à domicile comme une distraction dont ils sont les objets et non comme une chose sérieuse.

Par ailleurs, l’exercice professionnel en groupe, qu’il s’agisse d’un partage de moyens, ou d’une véritable mise en commun de clientèle, rend nécessaire que soient respectées les règles du groupe. Celles-ci sont parfois contraignantes, et portent souvent atteinte à l’indépendance de l’avocat.

Le choix des clients et des dossiers, le mode de facturation, et parfois même le secret professionnel doivent être faits en commun dans des conditions qui empêchent l’avocat responsable du dossier de donner toute la mesure de son caractère.

Les frais engagés par l’exercice en groupe, même si la mise en commun de certains d’entre eux permet des économies d’échelle, sont souvent plus que l’addition des frais individuels exposés par l’avocat solitaire.

La pression est alors forte, même si elle est légitime, et place les avocats sous la dépendance les uns des autres. Le souci de « faire son chiffre » est à l’avocat une lourde sentinelle.

L’exercice en collaboration, formule héritée d’une époque où ce type de travail en commun n’était qu’un mode d’apprentissage, a créé une catégorie d’avocats particulière qui a à l’égard du client une posture secondaire et s’efforce, protégé tant bien que mal par des textes déclaratifs et explicites, de conserver l’indépendance qui fonde sa dignité.

Lors du vote de la loi de 1990, qui a institué la collaboration salariée, les débats qui ont agité la profession à ce propos ont été d’une rare violence.

L’occasion de modifier les textes sur ce point venait de l’intégration d’une profession (les conseils juridiques) qui s’était exercée dans le cadre du salariat, ne pouvant réformer ses structures sur ce point.

Si cette formule ne s’est pas plus répandue, ce n’est pas parce que les grands cabinets qui emploient de très nombreux collaborateurs libéraux ont voulu préserver l’indépendance de ces derniers, mais pour des raisons de coût ; cet artifice permet en effet l’économie de fortes charges sociales ou tout au moins leur transfert sur les « subordonnés ».

D’assez nombreux contentieux sont aujourd’hui soumis aux Conseils de l’Ordre et aux Cours d’Appel tendant à la requalification de contrats de collaboration en contrats de travail dont certains aboutissent, parce que l’évidence impose que le collaborateur n’a pas les moyens, notamment le temps, d’exercer sa profession indépendamment.

Pourtant, malgré ces nombreuses régressions, l’acceptation culturelle de la dépendance des avocats les uns par rapport aux autres a donné force et puissance à leurs structures qui, même si elles sont parfois dirigées de l’étranger par d’autres avocats, constituent de puissants groupes de pression, profondément enracinés dans l’ancienne vertu d’indépendance.

Cette « collectivisation » est l’efficace contrepoids d’une évolution sociale inexorable qui tend à faire de l’individu, et non du groupe, la finalité de l’organisation sociale.

* * *

En cet état l’avocat du XXIème siècle reste la vigie des libertés ; gageons qu’il saura continuer de jouer son rôle essentiel : protéger l’homme individuel de l’oppression libérale et mondialiste.

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