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Droits d’auteur et Propriété intellectuelle

LA FRAGRANCE CONSIDÉRÉE COMME UNE OEUVRE DE L’ESPRIT

vendredi 7 juillet 2006

par Koumba Koné

La Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 25 janvier 2006 a rappelé - ce n’est pas la première décision en ce sens - que le parfum, ou plus précisément la fragrance est le résultat d’une recherche intellectuelle et donc susceptible de constituer une œuvre de l’esprit protégeable par le code de la propriété intellectuelle au même titre que toutes les autres œuvres de l’esprit tel que les œuvres littéraires, musicales, cinématographiques.

Cette question est-elle pour autant résolue ? En 1974 une décision du tribunal de commerce de Paris avait refusé de reconnaître le parfum comme étant une œuvre de l’esprit, mais laissant tout de même une brèche pour une éventuelle protection par le droit d’auteur. Brèche laissée possible par la liste non complète de catégorie d’œuvre susceptible d’être protégée.

Cette porte ouverte donna suite à une intervention au Sénat portant sur les problèmes liés aux problèmes d’imitations que connaît à l’époque l’industrie du parfum. Ce débat n’est donc pas nouveau, mais aucune réponse satisfaisante n’était alors advenue, ni par ce débat, ni par les quelques décisions de l’époque.

D’où vient cette difficulté à protéger ce secteur ? De l’immatérialité de la fragrance, de la difficulté à reconnaître qu’il s’agit d’une création. Selon Monique Schlienger, parfumeur-créateur, "De nos jours, un parfum n’est plus une œuvre d’art, nous sommes trop liés à l’industriel et au business. Il faut savoir que nous avons des contraintes de législation sur les matières premières qui nous empêchent d’être des artistes."

Le problème est là, pas de définition sur le travail du compositeur de fragrance, certains considèrent qu’il n’y a pas de création artistique car il est difficile d’évaluer ce travail. On pourrait croire qu’il est facile de mélanger des produits pour arriver à un résultat satisfaisant. Alors qu’au contraire, il s’agit d’un véritable travail qui nécessite du savoir faire.

Mais le travail de création est absorbé par l’industrie, par le monde économique, le "business" comme le décrit M.SCHLIENGER. Le parfum n’a jamais été abordé comme étant une recherche artistique au même titre qu’un tableau ou une partition de musique car il est caché derrière le monde des affaires, des grandes marques de cosmétique, derrière le nom des grandes maisons de couture. Pourtant, les créateurs de prêt-à-porter ne sont pas gênés sur la question de leur travail, tout le monde reconnaît qu’il s’agit bien de création. Pourquoi ce blocage pour les parfums ?

Ainsi, l’auteur d’une œuvre a le privilège de voir son nom sur le produit qu’il crée et ce quel que soit ce produit, un tableau, une partition de musique, un film, un logiciel. Mais le nom de l’auteur de la fragrance que nous apprécions tant nous est trop souvent inconnu. Or une personne qui n’est pas reconnue par le grand public pour son œuvre a du mal à voir son action justifiée. Ce sont les grandes marques qui prennent l’initiative des procédures, alors qu’elles n’ont aucun droit d’auteur sur ces fragrances pour certaines.

Ainsi, dans l’affaire "Thierry Mugler c/ Société GLB Molinard", le tribunal de commerce a déclaré l’action en contrefaçon de la société THIERRY MUGLER PARFUMS non recevable pour défaut de titularité de droit.

Les créateurs devraient revendiquer leurs talents et exiger que leurs noms apparaissent sur les flacons, pour pouvoir par la même occasion revendiquer plus clairement leur droit à la paternité sur leurs œuvres. Mais ce que recherche avant tout l’artiste qu’est le compositeur de parfum c’est l’art, les nouveaux défis, les mélanges, la recherche intellectuelle, l’effort de créativité pour aboutir à la naissance d’un nouveau jus.
Quant aux grandes marques, elles recherchent un produit de qualité, qui fera fureur au près du grand public, grand consommateur d’un produit décliné du luxe dans l’optique de rechercher le profit. Ainsi les consommateurs ont la possibilité de s’offrir un produit de luxe à prix abordable, faisant par la même occasion augmenter le chiffre d’affaires de ces marques qui ne feraient jamais autant de chiffre avec les seules collections de Haute Couture.

Et il est probablement impossible que les grandes marques acceptent d’amoindrir leurs prestigieuses renommés en inscrivant l’identité d’un inconnu sur les flacons de parfum.

Il faudrait que le travail des parfumeurs soit plus évoqué et reconnu comme un vrai travail de recherche et de création intellectuelle, plus tôt qu’étant le fruit commercial des grands industriels de la cosmétique et du parfum.

Ces efforts intellectuels nécessitent une protection comme le sont les autres œuvres de l’esprit. Le panel de protection existant offre aux auteurs d’œuvres le choix en matière de protections juridiques, mais laquelle est la plus à même de garantir l’art ainsi crée, le cumul de ces protections étant aussi envisageables, pour une protection optimum.

Il convient de préciser quelles sont les possibilités du créateur pour une protection adéquate (II), complète, satisfaisante et véritable pour protéger l’œuvre dès son premier souffle de vie, pour enfin voir quelles sont les actions judiciaires envisageables dès lors que l’œuvre a été contrefaite malgré la protection préalablement choisit.

Dans un premier temps, nous allons étudier le personnage clé du monde des parfums, le compositeur de fragrance (I).

I/ Le compositeur de fragrance

Tout parfum naît à partir d’une idée. Cette idée est exprimée par le créateur, le parfumeur, nous l’appellerons ici le compositeur de parfum. Car il compose une multitude d’odeurs entre elles pour n’en constituer qu’une seule à la fin, la fragrance.
Quels sont les droits que notre compositeur de parfum aura sur les fragrances ainsi créées et surtout quels sont ceux qu’il pourra conserver ?

Cela dépendra de l’objet de son activité, s’il travaille et crée pour lui ou s’il est employé par l’industrie pour réaliser tel parfum.

Abordons l’hypothèse d’un statut d’indépendant, puis le statut salarié pour ensuite voir quels sont les droits qui naîtront de cette création personnelle ou salariée.

A/ Son statut

1. Salarié

L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l’alinéa 1er de l’article L 111-1 du Code de la propriété intellectuelle. Cela signifie que quelque soit le lien de subordination existant entre le compositeur salarié et l’employeur, souvent une grande marque de luxe, ceci n’a aucune incidence sur la naissance de ses droits.

Ainsi, dès la création de sa fragrance, le compositeur se trouve investi des droits d’auteur sans que le contrat de travail n’ait en principe une influence. On ne sait pourquoi, le compositeur cède malgré tout à son employeur les droits qu’il détient sur sa composition olfactive pour disparaître dans l’ombre, puisque leur nom ne figure pour ainsi dire jamais sur le flacon de parfum. On verra d’ailleurs que de telles cessions sont illicites.

Mais le compositeur est censé conserver ses droits moraux qui sont attachés à sa personne.

Ne perdons tout de même pas à l’esprit le fait que, si un parfum est créé, c’est dans l’unique but d’être exploité et commercialisé. Et seule l’entreprise, dans ce cas, peut exploiter l’œuvre ainsi créée par son salarié par un transfert du monopole d’exploitation.

Mais il faut que la cession des droits patrimoniaux soit prévue clairement par le contrat de travail et ne peut être déduit de la seule existence du contrat. "Cass. 1re civ, 16 décembre 1992, Gouy c/ Nortène".

De plus, l’article L131-1 du code de la propriété intellectuelle interdisant les cessions futures, il ne pourra être subordonné à la conclusion du contrat de travail une cession expresse par le salarié de ses droits patrimoniaux. En conséquence, l’employeur pour obtenir les droits afférents aux fragrances composé par le compositeur salarié, devra contracter, création par création réalisée. Ou une cession expresse automatique des droits patrimoniaux, dès lors qu’une création olfactive est demandée et réalisée.

Mais le compositeur salarié étant embauché pour ses qualités de créateur, il est probable qu’il soit en collaboration avec d’autres compositeurs eux mêmes salariés, alors se pose la question des œuvres collectives ou de collaboration.

L’article L113-2 alinéa premier dispose ainsi "est dite de collaboration l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques", l’alinéa 3 dispose ainsi "est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé".

On se trouvera donc en présence d’une œuvre de collaboration lorsque soit la création a été réalisée par plusieurs personnes physiques.

Et l’on sera en présence d’une œuvre de collective lorsque l’œuvre est réalisée par une personne physique ou morale, qu’elle la dirige et l’exploite sous sa direction et son nom. C’est dans ce cas de figure que la personne morale, employant le compositeur salarié se trouve investie des droits d’auteur. Elle joue ici un rôle prépondérant qui se concrétise par le contrôle de l’activité de ses salariés. Elle prend l’initiative de la création de l’œuvre. L’entreprise détient donc les droits, car étant dans un premier temps, dans son secteur d’activité, celle de créer et de commercialiser des parfums, elle embauche des personnes compétentes dans ce domaine. Et c’est dans cet objectif qu’est embauché le compositeur et qu’il sera amené à travailler en collaboration avec d’autres professionnels, qu’il ne sera pas libre dans ses choix de créativité, qu’il n’aura pas une liberté d’action de choix car il sera dirigé par les directives de l’entreprise. Et c’est pour cela que l’entreprise est investie de droits d’auteur, dans le cas d’une œuvre collective et qu’aucune cession n’a à intervenir dans ce cas de figure. Mais chacun des contributeurs conserve son droit moral sur l’œuvre.

Pour autant, rien n’empêche le compositeur de prévoir dans son contrat une clause lui permettant d’apposer son nom sur le flacon de parfum créé. Toutefois, cela pourrait être difficile s’ils sont plusieurs, en effet la société préférant mettre son unique nom.

L’article L113-3 du code de la propriété intellectuelle définit le régime de l’œuvre collaboration, "elle est la propriété commune des coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord. Lorsque la participation de chacun des coauteurs relève de genres différents, chacun peut, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à l’exploitation de l’œuvre commune".

La jurisprudence précise cette définition. Il faudra que chacun des coauteurs ait marqué l’œuvre de l’empreinte de sa personnalité, c’est d’ailleurs pour cela que la personne morale est exclue ici. Chacun conserve une liberté de création, ils doivent être animés par une aspiration commune.

Mais la jurisprudence parle de caractère indivisible de l’œuvre pour que chacun des auteurs soit fondé à faire valoir ses droits sur l’ensemble de l’œuvre considérée comme un tout. L’indivision est prévue aux articles 815 et suivants du code civil, mais nous n’allons pas faire l’étude des règles de droit commun de l’indivision. Gardons simplement à l’esprit, que l’œuvre est commune à tous les coauteurs, que l’exercice des droits patrimoniaux doit être exercé d’un commun accord. En ce qui concerne l’exercice des droits, c’est autre chose, car il est personnel.

Le statut de salarié n’est peut être pas le plus avantageux pour le compositeur de parfum, dès qu’il travaille en collaboration, il n’est plus le seul à créer et ne peut plus gérer son œuvre comme il l’entend.

Bien entendu, le fait d’être à l’initiative d’une œuvre de collaboration n’enlève pas les droits de chacun des auteurs, mais lorsqu’il s’agit d’une œuvre collective et que l’employeur prend l’initiative de la création et qu’il exploite l’œuvre, comme on l’a vu, c’est autre chose.

Le statut de compositeur indépendant est peut être plus protecteur en ce qui concerne les droits patrimoniaux de l’auteur, dès lors qu’il est seul à l’initiative de la création olfactive.

2. Indépendant

En ce qui concerne le compositeur indépendant, il faut croire qu’il a le loisir de faire comme il lui plaît, s’il compte exploiter son parfum sous son nom ou pour sa propre marque. A l’inverse, s’il répond à un appel d’offre, on lui demandera de suivre quelques lignes directrices, même s’il travaille seul, il devra suivre les consignes demandées par le mandataire. Mais il peut prendre l’initiative de la création et se présenter dans une entreprise, lui seul resterait investie des droits liés à sa fragrance, la personne morale n’ayant ici aucune initiative. Quoi qu’il en soit si l’on garde à l’esprit la première hypothèse, il est le seul maître sur son œuvre et jouit des droits tant moraux que patrimoniaux sur son œuvre, aucune contrainte pour lui en ce qui concerne l’anonymat dans sa création. Et surtout, en cas de conflit sur son œuvre, il en gèrera seul les actions. Comme ce secteur est à dominante portée sur le secret, il n’y a pas de position jurisprudentielle concrète en la matière.

B/ Ses Droits Exclusifs

Selon les dispositions de l’article L 111-1 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle, le compositeur de l’œuvre de l’esprit " jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous".

Par la seule création de l’œuvre, l’auteur se trouve investi du droit d’auteur dans son ensemble, il n’y a aucune nécessité de formalité quelconque.
Le second alinéa énonce ainsi "ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuelle et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial".

Ces prérogatives vont lui conférer la protection la plus étendue qu’il soit par l’action en contrefaçon. Ces droits dit droits d’auteur, confère à son titulaire, le pouvoir exclusif de faire respecter son nom, sa qualité et son œuvre, en les défendant contre toute violation de ses droits. Nous nous attarderons sur ses droits exclusifs qui sont les droits moraux et patrimoniaux du compositeur de parfum, auteur d’une œuvre.

1/ Les droits moraux

Le droit moral de l’auteur est détaché de la personne physique créateur mais porte sur l’œuvre. C’est un droit perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il passe aux héritiers et peut perdurer indéfiniment.

Ce droit comprend, le droit de divulgation, le droit à la paternité, le droit de repentir et de retrait. Ils ont une nécessité dans la défense des intérêts moraux de l’auteur.

- Le droit de divulgation, est le droit de divulguer l’œuvre au public. Pour le compositeur, il s’agira du moment où il souhaiterait que son parfum soit commercialisé auprès du grand public. Il faudra dans ce cas qu’il donne son accord à l’entreprise chargée de l’exploitation de son parfum. Mais il est clair que s’agissant d’un attribut de son droit moral, il décide du moment de la divulgation de son œuvre olfactive. En cas de cession de son droit patrimonial, il pourra tout de même revenir sur ses dires sur le fondement de l’article L121-2 alinéa 1.

La seule hypothèse pour que le compositeur de parfum renonce à la divulgation de son œuvre alors que l’entreprise souhaite commercialiser, serait qu’il considère que son parfum n’est pas au point, qu’il n’a pas atteint les espérances escomptées et qu’il voudrait l’améliorer. En revanche, dès qu’il a donné son accord pour la divulgation au public et que le parfum est bien commercialisé, son droit s’épuise.

En revanche, il pourra se tourner vers les dispositions relatives aux contrats d’exploitation pour déterminer notamment les modalités de la communication au public de son parfum. Le droit de divulgation s’épuise par la première communication au public.

- Le droit à la paternité, est le respect du nom de l’auteur et de sa qualité comme le précise l’article L121-1 alinéa 1 du code de propriété intellectuelle. Mais comme on l’a vu plus haut, les créateurs restent dans l’ombre.
Le souhaitent ils-tous ? Il est certain que les maisons de parfumeries veulent s’approprier la notoriété d’un parfum. Aux yeux des industriels du parfum, il importe peu que les consommateurs sachent qui est à l’origine du parfum tant apprécié, c’est la marque qu’ils achètent.

Pourtant, l’auteur doit voir apparaître son nom sur son œuvre. Est considéré comme une atteinte au droit à la paternité de l’auteur, la commercialisation d’une œuvre sans le nom de son auteur même avec son accord "Paris 4è ch. 5 mai 1994".
La clause contractuelle qui obligerait l’auteur d’une œuvre d’utiliser un pseudonyme serait sans effet. "Cour d’appel de paris 15 novembre 1966".

Les droits moraux sont inaliénables, cela signifie pourtant qu’ils ne peuvent être cédés, ni même par convention. A ce, a été jugée illicite une clause impliquant une renonciation définitive des droits "TGI Paris 5 mai 1999".

Les compositeurs de parfum n’ont tout simplement pas le choix, leurs contrats doivent être dotés d’une clause leur interdisant l’inscription de leurs noms sur les flacons de parfum.

- Le droit de repentir et de retrait, à la lecture de l’article L121-4 du code de la propriété intellectuelle, procure à l’auteur nonobstant la cession de son droit d’exploitation, même postérieurement à la publication de son œuvre, un droit de repentir ou de retrait vis-à-vis du cessionnaire.

Une telle démarche de la part du compositeur de parfum serait lourde de conséquence sur le plan financier, il devrait préalablement indemniser le cessionnaire du préjudice que lui causerait l’exercice du droit de repentir ou de retrait, conformément à l’article cité. Il est certain que ce droit est rarement utilisé.

A ce titre, il faut reconnaître que le retrait d’un parfum serait un préjudice énorme pour la société exploitante. Et puis franchement, pour quelle raison, l’auteur utiliserait ce droit, si ce n’est un mécontentement soudain sur son parfum, étonnant. Ou alors, une publicité de vente de son parfum ne définissant pas réellement l’idée du compositeur, allons savoir. Dans cette hypothèse, il y aurait le droit au respect de l’œuvre qui pourrait s’appliquer.

- Le droit au respect de l’œuvre est affirmé dans l’article L121-1 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle. Il s’agit de protéger la personnalité de l’auteur telle qu’elle s’est exprimée dans sa création et aussi de communiquer au public l’œuvre exactement comme l’auteur a souhaité qu’elle le soit. Mais si le compositeur a le statut de salarié et que rien n’est prévu dans son contrat, il aura du mal à justifier cela, puisqu’il s’agit aussi d’une création élaborée selon les directives et souhaits de son employeur.
S’il a un statut indépendant, mais qu’il répond à une commande, c’est la même chose, il crée selon les souhaits de son client.

2/ Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux comprennent le droit de représentation et le droit de reproduction.

- Le droit de représentation, consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque, selon l’alinéa de l’article L122-2 du code de la propriété intellectuelle. En matière de parfum, il s’agira de la représentation par une diffusion en magasin, diffusion d’échantillon en vue de l’exploitation du parfum au public par le biais de la reproduction.

- Le droit de reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte, selon l’article L122-3 du code de propriété intellectuelle. Précise aussi, l’adverbe "notamment" en citant une liste non exhaustive de moyen de reproduction. Le mot notamment peut donc inclure la communication de l’œuvre sur tout support et toute forme, ainsi la fragrance pourra être diffusée sous flacon en parfum ou eau de toilette, crème, savon, huile de bain ou autre.

En cas de cession totale précisée dans le contrat, d’un de ces deux droits, l’article L122-7 du code de la propriété intellectuelle précise que la portée en est limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat. C’est à dire que le contrat devra préciser clairement sous quelle forme le compositeur entend exploiter sa fragrance par la cession de ses droits, la durée de la cession, les lieux où la cession sera effective.

La cession des droits patrimoniaux de l’auteur entraînera l’application de l’article L131- 4 du code de propriété intellectuelle. A ce titre, le contrat de cession devra comporter au profit du compositeur de fragrance une participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation du parfum.

Dès lors que le compositeur de parfum a déterminé son statut de professionnel, que son œuvre est crée, pour lui ou directement pour une maison de parfumerie, comment son œuvre va-t-elle être protégée. Peu importe qu’il ait cédé quelques droits lui appartenant, il lui appartient de protéger son œuvre, même s’il ne l’exploite pas directement. Mais il est vrai qu’en pratique ce sont les sociétés exploitant le parfum qui se chargent de ces formalités.

Quoi qu’il en soit, dès lors que l’œuvre est achevée et qu’elle est prête à être portée à la connaissance du public, elle a la possibilité d’être protégée juridiquement, reste à savoir lequel des mécanismes existant est le plus approprié pour la fragrance.

II/ Une protection adéquate pour protéger l’œuvre du compositeur

Il a été reconnu par la jurisprudence que la fragrance nouvellement créée était une œuvre de l’esprit, mais l’invention, protégée par le droit des brevets (A) peut aussi être considérée comme une œuvre de l’esprit, il y a bien un cheminement intellectuelle lorsque l’inventeur à l’idée de créer sa nouvelle invention. Aussi, la fragrance pourrait être protégée par le droit des marques (B) en tant que marque olfactive ou aborder le terrain de la contrefaçon avec le droit d’auteur (C) qui protège en effet les auteurs d’une œuvre.

A/ La protection par le droit des brevets

Le droit des brevets protège les inventions, donc il est certain qu’il doit s’agir de quelque chose de palpable, de matériel, or la fragrance est immatérielle et ne peut pas être considérée comme une invention. C’est ce terme "invention", qu’emploie le demandeur dans l’affaire "Parfum DE L’AIRE c/ ROCHAS" pour désigner son parfum. Et c’est le caractère prétendument industriel de processus d’élaboration du parfum que retient la cour d’appel pour dire qu’il est le résultat d’une recherche technique et que de ce fait, il n’est susceptible de bénéficier que de la seule protection du brevet d’invention.

A ce titre peut-on penser que le parfum étant une composition chimique puisse constituer une invention ?

L’article L611-10 du code de la propriété intellectuelle énonce que sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle. La fragrance n’est pas une invention, mais une création intellectuelle, il y a déjà un obstacle.

Elle implique une activité inventive, si pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique d’après la définition de l’article L611-14 du code de la propriété intellectuelle.

Que signifie le terme "état de la technique" ? D’après l’article L611-11 l’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.

Qu’en est-il de la procédure à suivre pour faire valoir ce titre de propriété intellectuelle ?

1. La procédure de dépôt

La procédure nécessite quelques conditions préalables, tel que la nouveauté.
Une invention est considérée comme nouvelle, d’après la définition de l’article L611-11 du code de la propriété intellectuelle, si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique.

L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Il s’agit là de l’antériorité.

En ce qui concerne l’activité inventive, seconde condition nécessaire au dépôt.

La notion d’activité inventive signifie en réalité la non-évidence pour une personne du métier. Cette notion est séparée de la nouveauté. Elle signifie que l’invention ne résulte pas avec évidence de l’état de la technique, sans pour autant devoir faire référence à des éléments publiés. L’article L611-14 du code de la propriété intellectuelle la considère comme telle, si pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique.

Le dépôt nécessitera également une liste claire et complète, il s’agira pour le parfum, de la liste de tous les produits ou matières premières utilisés dans la composition du parfum et les quantités pour obtenir le produit final.

L’article L612-21 du code de la propriété intellectuelle précise qu’une publication du dossier par mise à disposition du public de la demande de dépôt sera effectué dans un délai de dix huit mois à compté de sa date de dépôt par l’Institut national de la propriété industrielle.

2. Des inconvénients incontestables

Il convient de détailler les différents points de cette procédure au formalisme lourd de conséquences.

Dans un premier temps, le dépôt nécessite une liste claire et détaillée de tous les produits ou matières premières utilisés ainsi que leurs quantités. Le dossier de la demande de dépôt sera publié pour les besoins de publicité au public. Gardons bien à l’esprit qu’il ne s’agit pas ici de protéger le flacon ou l’emballage, mais les procédés chimiques. Or l’on sait pourtant que le point fort des grandes marques de parfum est le secret des formules, qui donne d’ailleurs lieu à des copies ratées par manque de savoir faire, mais également par l’ignorance des touches finales qui font que l’odeur du parfum garde toute sa teneur. Première conséquence, qui dissuade la démarche.

Ensuite, la protection offerte par le dépôt n’est pas indéfinie. Le droit des brevets protège l’invention pour une durée de 10 années, ce qui ne laisse pas trop de temps à un parfum d’être exploité. La célèbre et luxueuse fragrance portant le nom de Chanel N°5, créée en 1924 a eu plus de 10 années d’exploitation commerciale et aura sûrement autant de succès dans les dix prochaines années. On voit mal aujourd’hui, ce parfum tomber dans le domaine public et pour le coup ne plus être commercialisé, n’ayant plus de vie économique. Seconde conséquence.

Il ne s’agit manifestement pas de la protection adéquate pour protéger l’œuvre du compositeur de parfum.

Ici, seule la formule chimique donc la composition serait protégée, mais le message olfactif ne le serait pas. Et le parfum reste une création esthétique, on ne peut l’associer à une invention ou une œuvre technique.

Envisageons donc la marque pour protéger la création olfactive du compositeur.

B/ La protection par le droit des marques

Lorsque l’on fait allusion aux marques, on pense tout de suite aux marques de renom qui cherchent à protéger leur image, leurs produits, leurs qualités.
La vue, le toucher et le goût font depuis longtemps partie intégrante et traditionnelle de la promotion des produits. Les consommateurs se voient invités à acheter non seulement un produit, une marque ou un logo, mais également une sensation. Les marques sont depuis longtemps à l’affût des sens, le marketing sensoriel constituant désormais le Marketing. C’est pourquoi, comme n’importe quel autre produit, il faut envisager la fragrance comme étant une marque olfactive, produit marketing pouvant être protégé comme tout autre produit pouvant être commercialisé.

1. La marque olfactive

Comment la fragrance va être protégée en tant que marque, n’étant pas perceptible visuellement, il sera difficile de procéder aux étapes habituelles du dépôt.

Le code de la propriété intellectuelle nous éclaire t-il ? Dans son article L711-1, il précise que la marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits. Une liste détaille les différents signes pouvant constituer une marque, mais l’odorat n’est pas mentionné. Rien n’empêche d’inclure tout de même la fragrance, car le mot notamment, toujours présent dans les textes comme pour laisser flotter un flou, un doute à l’esprit.

On peut en conclure que, pour que le dépôt de marque olfactive puisse être envisagé, il faudrait que la fragrance soit susceptible de représentation graphique.

En théorie, les choses sont toujours envisageables, mais en pratique c’est autre chose. Il n’y a eu, à ce jour aucun dépôt de fragrance au titre de marque olfactive. D’où provient un tel blocage et que dit la jurisprudence ?

En ce qui concerne la jurisprudence nationale, il semble ne pas y avoir de décision en la matière. Quant la jurisprudence communautaire, elle c’est prononcée à plusieurs reprises pour refuser la marque olfactive, mais voyons les rares fois où elle l’admet.

D’abord, la 2ème chambre de recours de l’office de l’harmonisation dans le marché intérieur a le 11 février 1999 validé la marque olfactive de l’odeur de l’herbe fraîchement coupée pour désigner des balles de tennis.

Selon l’OHMI, il s’agit d’une odeur distincte, que tout le monde reconnaît immédiatement sur la base de ses propres souvenirs.

Mais elle refuse la marque olfactive de l’odeur "citronnée appliquée aux produits sollicités tels que semelles et articles de chaussures" d’une société espagnole. Ainsi qu’une marque représentant "les volutes d’un arome ambré, ligneux, avec en arrière-plan les volutes du tabac Virginia et le parfum dominant de la fleur de muscade".

Et plus précisément, dans une décision rendue le 17 décembre 1999, elle rejette la demande de marque pour l’odeur décrite par la demanderesse par une "note verte gazon, hespéridé (bergamote, citron), florale (fleur d’oranger, jacinthe) rosée, musquée" au motif que "la représentation graphique n’est pas suffisante par elle-même dans la mesure où le déchiffrage du signe à partir de la matrice colorée déposée ne peut se faire qu’à l’aide du nez électronique.

D’après deux auteurs, la méthode utilisée comporte le risque important d’obtenir une représentation colorée identique pour deux mélanges odorants différents. De plus, qu’il est impossible pour un humain de percevoir le résultat de la confrontation des différentes odeurs décrites."

Apparemment, ces marques essuient un refus pour manque de représentation graphique. Quelle est cette exigence ?

2. La nécessité d’une représentation graphique

La Cour de Justice des Communautés Européenne nous éclaire un peu plus sur ces qualités requises, dans une décision du 12 décembre 2002, affaire "Sieckmann et Deutsches Patent-und Markenamt". Elle précise que la représentation graphique doit être "claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective" et écarte la formule chimique, la description au moyen de mots écrits ou le dépôt d’un échantillon d’odeur au motif qu’ils ne remplissent pas les exigences de représentation graphique.

Ainsi, une marque olfactive décrite par une formule chimique et complétée par l’indication "balsamique fruitée avec une légère note de cannelle" ne répond pas aux exigences de la représentation graphique, selon la cour, car peu de personnes reconnaîtraient l’odeur en question.

La portée de la marque n’est donc pas limitée à la représentation graphique, mais elle prend en compte le ressenti immédiatement identifiable. Elle doit s’analyser en fonction du risque de confusion que le "consommateur d’attention moyenne" pourrait faire entre deux signes différents mais voisins.

En fait, l’enregistrement d’une marque olfactive peut être accepté s’il est possible d’en donner une représentation graphique, mais les moyens techniques actuels ne rendent pas aisée cette représentation. L’INPI a refusé à plusieurs reprises d’enregistrer une odeur ou un parfum comme une marque, considérant que lorsqu’elle ne peut faire l’objet d’une représentation graphique en bonne et due forme, une des conditions d’enregistrement n’étant pas remplie. A ce titre, elle rejette par une décision du 6 novembre 2002, la demande d’une marque, cette fois gustative, définie en ce termes, "la marque est constituée par le goût suivant : arôme artificiel de fraise" et accompagné d’un dessin de fraise.

Cette décision est confirmée par un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 20 Octobre 2003, le rejet d’une marque gustative constituée par le goût d’arôme artificiel de fraise pour des produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ou pour des substances diététiques à usage médical car si la marque constitue bien selon la cour, une représentation graphique accessible et intelligible au public, elle ne remplit en aucun cas les critères de précision et d’objectivité requis.

Enfin, cette position est partagée par la 4ème chambre de recours de l’OHMI, qui par une décision de rejet du 19 janvier 2004, confirme la nécessité de représentation graphique et rappel que la notion de "représentation graphique" implique que le signe même non visuel puisse être représenté visuellement. L’exigence d’une représentation visible et de qualité suffisante pour permettre la publication est donc posée pour toute marque, quelque soit la nature de celle-ci.

Ce manque de représentation graphique clair peut s’expliquer, en ce qui concerne la marque olfactive, par le fait que les créateurs ne veulent pas divulguer leurs "recettes", les composantes précises de leurs parfums, de peur d’être copié trop facilement et trop souvent, comme pour le brevet.

L’enregistrement d’odeurs ou de goûts au titre de marque rencontre manifestement pour le moment des obstacles liés notamment à leurs identifications. Et le droit des marques ne protège pas la création en tant que telle, mais seulement un signe par rapport à la fonction que celui-ci est censé accomplir sur le marché. En revanche, en tant qu’œuvre de l’esprit, le droit d’auteur remplirait intégralement la protection à envisager.

C/ La protection par le droit d’auteur

L’article L112-2 du code de la propriété intellectuelle énumère une liste non exhaustive de catégorie d’œuvres de l’esprit susceptible d’entrer dans le champ d’application du droit d’auteur. Mais l’emploi de l’adverbe "notamment" laisse supposer que d’autres créations puissent également être protégées, n’excluant pas la protection d’œuvres olfactives par le droit d’auteur.

Tout d’abord, le droit d’auteur ne nécessite pas comme on l’a vu pour le droit des brevets de formalité préalable, l’auteur va jouir du seul fait de la création de son œuvre, d’un droit de propriété intellectuelle qui sera exclusif et opposable à tous.

Ensuite, pour que le droit d’auteur puisse s’appliquer, il faut que la création soit qualifiée d’œuvre de l’esprit et qu’il s’agisse d’une œuvre originale.

1. L’originalité de l’œuvre

Le droit d’auteur n’apporte sa protection qu’aux formes ou œuvres originales. Il est pourtant difficile de reconnaître l’originalité d’un parfum, comme il est impossible de caractériser objectivement une fragrance.
C’est donc le juge qui va apprécier souverainement la notion d’originalité de l’œuvre, elle fait l’objet d’une abondante jurisprudence dans laquelle elle est perçue comme "l’expression, le reflet ou l’empreinte de la personnalité de l’auteur.
Il s’agira du style du compositeur de parfum, une essence favorite qu’ils ajoutent dans leurs créations et qui la personnalise en laissant l’empreinte du compositeur, une touche de style personnel propre à chaque compositeur.

D’ailleurs M.E ROUDINETSKA, créateur de parfum réputé estime "qu’un grand parfum original n’est pas le résultat de procédé industriels mais une recherche esthétique qui consiste à conjuguer avec art quelques dizaine de matériaux odorants en vue d’obtenir une forme olfactive belle et caractéristique".

L’originalité s’assimile au travail de recherche, c’est ce qui ressort de la jurisprudence "Clarins c/ Batignoles" où la cour d’appel de Paris reproche aux demanderesses de n’avoir pas fourni assez d’élément pour prouver l’originalité du parfum, elle énonce ainsi, "ni élément sur les travaux et recherches qu’elle a effectués pour mettre au point cette fragrance, ni analyse par chromatographie permettant de déterminer sa composition précise".

La décision du 24 septembre 1999 concernant le parfum Angel où le tribunal de commerce retient "qu’il s’agit d’une fragrance original susceptible d’appropriation au titre des droits d’auteurs" au motif que "l’avis général ANGEL avait inauguré une tendance nouvelle de notes gourmandes", en se basant sur les prétentions du demandeur qui affirmait que "l’originalité de sa fragrance est manifestement à l’origine d’une tendance nouvelle, celle des parfums à odeurs gourmande et sucrée avec un côté caramel, introduisant ainsi en parfumerie la notion des notes gourmandes".

C’est aussi ce qui ressort de la décision de la cour d’appel du 25 janvier 2006 qui fait l’objet de cette réflexion autour du parfum et du droit d’auteur, elle énonce ainsi "qu’un parfum est susceptible de constituer une œuvre de l’esprit, dès lors que relevant l’apport créatif de l’auteur, il est original".

2. La reconnaissance par la JP de la protection du parfum par le droit d’auteur

La jurisprudence reconnaît désormais en confirmant en 2006, une position apparemment déjà établie que la fragrance de parfum est une œuvre de l’esprit. En effet, la première fois qu’une décision reconnaissait de manière explicite la qualité de création artistique ou œuvre de l’esprit à la fragrance de parfum remonte à 1999, dans l’affaire "Thierry Mugler Parfums c/ GLB Molinard", où le tribunal de commerce énonce que "la création ne nouveaux parfums est le résultat d’une véritable recherche artistique, souvent longue, par des créateurs spécialisés, qu’il s’agit donc indéniablement d’une œuvre de l’esprit".

En 2000, dans l’affaire "Clarins c/ Batignolles", la cour d’appel de Paris considère de manière implicite le parfum comme étant une œuvre susceptible d’être protégée par le droit d’auteur, mais elle ne l’accepta pas au motif qu’il n’y avait pas de preuve de l’originalité du parfum en cause.

La position s’établit en 2002, puis 2004, dans les affaires "Beauté Prestige International c/ Bellure" en première instance et en appel où le tribunal confirmé par la cour d’appel considèrent "qu’une fragrance, qui est le résultat d’une recherche intellectuelle d’un compositeur faisant appel à son imagination et à ses connaissances accumulées pour aborder à la création d’un bouquet original de matériaux odorants choisi dans un but esthétiques, constitue une œuvre de l’esprit perceptible et individualisée bénéficiant du la protection du droit d’auteur".

Enfin, par un arrêt du 25 janvier 2006, la cour d’appel de Paris condamne la société Belge BELLURE NV appelante, en contrefaçon artistique de fragrance de parfum.
La société se défend en arguant le fait que l’article L112-2 du code de la propriété intellectuelle n’envisageait que des œuvre accessibles à l’ouïe ou à la vue et ne faisait mention d’aucune œuvre accessible par l’odorat ni au goût. Qu’ainsi, une fragrance ou un goût demeurait insusceptible d’être décrite de manière objective et intelligible par tous.

La cour, rappelle que l’article L112-2 du même code ne dressait pas une liste exhaustive des œuvres éligibles au titre du droit d’auteur et n’excluait pas celles qui sont perceptibles par l’odorat et que ce même article protégeait toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination.
Elle considère "que la fixation d’œuvre ne constitue pas un critère exigé pour accéder à la protection dès lors que sa forme est perceptible ; qu’une fragrance dont la composition olfactive est déterminable, remplit cette condition, il importe peu quelle soit différemment perçue".

Elle en conclut ainsi, qu’il s’agit d’une œuvre de l’esprit.

Conclusion

La fragrance peut en amont être protégée, on l’a vu, elle peut être une marque olfactive si toutefois les conditions sont remplies, le droit d’auteur également nous confirme son application.

Depuis quelques années, l’industrie du parfum a mené un combat auprès des instances pour faire évoluer les esprits et la jurisprudence et il semble que la situation actuelle soit plus prometteuse.

L’objet de toutes ces batailles reste en suspens, ces différentes décisions accordant une pleine protection n’empêchent pas les imitations. C’est là tout le problème, l’imitation cause un dommage considérable à l’industrie du parfum. Un dommage financier qui doit être mesuré. Car le consommateur achète avant tout une marque lorsqu’il se paie un parfum et même si les imitations sont proches des réels parfums les qualités et les emballages de la marque manquent toujours. Il reste tout de même à l’industrie du parfum d’autres moyens de défense tel que la concurrence déloyale ou le parasitisme pour compenser financièrement ce trouble.

Comme cette étude est portée autour des véritables titulaires des droits sur l’œuvre, nous ne développerons pas ces deux procédures qui peuvent être engagées par les marques.

Il était intéressant d’envisager l’œuvre du compositeur et les moyens qu’il a de la protéger et surtout quels sont les droits qu’il a sur cette œuvre et dans quelle mesure il peut les revendiquer malgré son statut. Et de mettre l’accent sur le caractère secret qu’est le monde des parfums. Les compositeurs dévoilent leurs passions lorsqu’ils créent mais c’est tout ce que l’on sait de cet univers, il n’a jamais été fait mention des négociations et des accords qui en découlent. Manifestement, ils cèdent leurs droits patrimoniaux puisque leur nom n’apparaît pas.

En ce qui concerne la sphère juridique, le débat semble être tranché par cette confirmation jurisprudentielle, mais en ce qui concerne les rapports entre industrie du parfum et auteur des fragrances, le débat n’a semble t-il pas encore été envisagé.

P.-S.

Dissertation présentée dans le cadre du MASTER 2 Nouvelles Technologies et Société de l’Information à PARIS X Nanterre - Mai/Juin 06.

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