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DROIT & INTERNET

La Loi et Internet

octobre 2000

par Anne Pigeon-Bormans, Avocat au Barreau de Paris

Le droit n’a pas attendu l’Internet pour penser l’international et appréhender les situations juridiques pluri-localisées.

Le droit n’a pas attendu l’Internet pour penser l’international et appréhender les situations juridiques pluri-localisées.

Les principes de droit international privé et de droit pénal international apportent des solutions. Ces droits permettent ainsi de désigner une loi et un juge compétents à l’effet d’apprécier et trancher une difficulté mais ne permettent pas pleinement d’assurer la sécurité juridique en ce sens qu’ils laissent, paradoxalement, l’acteur du réseau dans l’incertitude. Il est, en effet, impossible de se mettre dans une situation légale sûre. Telles interdictions existent dans tels pays et pas dans d’autres (I - Les principes de droit international).

Il faut donc imaginer, repenser, des mécanismes de régulation et d’encadrement juridique pour les réseaux et l’Internet et développer les règlements alternatifs des conflits que sont la médiation et l’arbitrage (II - Les solutions alternatives adaptées aux réseaux).

I - Les principes de droit international

A) Le droit international privé

La loi applicable :

La règle de principe pour définir la loi applicable est celle de la loi du lieu du délit. En matière d’Internet, le problème majeur est celui de la pluri-localisation. Ce type de situation existe déjà (en droit maritime, par exemple), mais il est amplifié d’une manière inédite avec le net. La loi française retient la loi du lieu du dommage mais la Cour de cassation a récemment jugé que l’on devait laisser le choix de la loi applicable, à la victime du délit.

L’analyse anglo-saxonne est plutôt celle de la loi du pays d’origine. Les auteurs de doctrine français ne veulent pourtant pas retenir une telle règle qui reviendrait à instaurer des paradis informationnels où tout serait permis.

Ces règles de détermination de la loi applicable ont vocation à s’appliquer aux questions relatives à la liberté (atteinte à la vie privée) et à la propriété sur les réseaux (lois relatives à la propriété intellectuelle).

Quelques pistes européennes : ce que l’on a appelé ROME 2, c’est à dire le texte en matière délictuelle, retient la compétence de la loi du pays ayant les liens les plus étroits avec le dommage. Ce peut -être, par exemple, la loi de la résidence habituelle de la victime.

En matière contractuelle, la Convention de Rome du 19 juin 1980, a consacré le principe selon lequel le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Afin de couper court à toute incertitude, les parties ont tout intérêt à consigner leur choix dans une clause du contrat.

Le juge compétent :

Selon le droit français, c’est le juge du domicile ou du siège social du défendeur, ce peut-être également le juge du lieu du délit. On retrouve ici, le problème de la pluri-localisation. Selon le droit européen, qui adopte des solutions similaires à celle du droit français (convention de Bruxelles 68 et de Lugano 88), seraient compétents les juges de l’Etat du domicile ou du siège social du défendeur, le juge compétent au sein de cet Etat étant désigné selon le droit de cet Etat.

En cas de délit pluri-localisé, la victime peut choisir de s’adresser au juge du lieu du fait, source du dommage, ou à celui du lieu où le dommage s’est fait ressentir. Le problème de l’exéquatur (c’est à dire, l’exécution des décisions à l’étranger) est assuré par les conventions européennes. Les solutions apportées par ces conventions sont applicables à toute personne, même non européenne.

En matière contractuelle, le principe est que les parties peuvent choisir librement le tribunal compétent à travers une clause attributive de compétence. Elle confère alors au tribunal une compétence exclusive. A défaut, la règle, à peu près universelle, veut que ce soit le tribunal du défendeur qui soit compétent, mais il en existe d’autres. Par ailleurs, les contrats internationaux ont souvent recours à l’arbitrage, sachant que tout n’est pas arbitrale et que certains contentieux ne peuvent être soumis qu’à un juge.

B) Le droit pénal international

L’infraction est réputée commise en France, dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire. Ce principe de territorialité est le principe le plus largement reçu dans le monde. En théorie donc, un seul et même comportement peut-être réputé commis sur tous les territoires nationaux. Ces conflits de compétence sont censés être règlés par le principe NON BIS IN IDEM (on ne juge pas deux fois les mêmes faits). L’Europe promeut ce principe (convention de Bruxelles 87 - Schengen 90 - convention de La Haye 70). Il reste néanmoins très difficile à appliquer car aucun Etat n’est tenu de le mettre en œuvre. Le problème étant, principalement, politique.

Pour mémoire, d’autres principes de droit pénal international français : la loi française est applicable à tout crime commis par un français hors du territoire de la république et aux délits commis par des français, hors du territoire, si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis. De même, la loi française s’estime compétente quand la victime est française.

Conclusion :

Un délit commis via les réseaux et l’Internet (une injure ou une diffamation par exemple), peut constituer, en réalité, plusieurs délits, passible de toutes les législations nationales, sous réserve du principe NON BIS IN IDEM. A l’inverse, un délit commis en France, jugé et condamné par la justice française n’aura, non seulement, pas de caractère délictueux dans un autre, mais le jugement rendu par nos magistrats sera superbement ignoré par le reste de la planète. Le jugement YAHOO FRANCE relatif à la vente d’objets nazis en ligne, en est un exemple.

Enfin, on notera l’importance de l’attention portée à la rédaction des contrats internationaux et de leur intérêt dans la prévention et le traitement des conflits.

II - Les solutions alternatives adaptées aux réseaux

Dans le domaine de l’Internet, trois grands domaines nécessitent un encadrement juridique (A) et des solutions de règlement des conflits, adaptés (B). Il s’agit de l’e-commerce, de la protection des droits de la personne (atteinte à la vie privée, protection des données personnelles...) et enfin du respect des droits de propriété intellectuelles (droits d’auteur...).

A) L’encadrement juridique

Trois sources de droit, conjuguées, peuvent apporter un minimum de sécurité aux contrats d’e-commerce, à la protection des droits de la personne et aux droits de propriétés intellectuelles. Il s’agit, en premier lieu, des usages, de la déontologie et de l’autorégulation (a). En second lieu, des contrats eux-mêmes (b). Il s’agit, enfin, de la loi et de l’intervention des Etats (c).

a) Les chartes de bonne conduite, auto-régulation, usages

Une proposition française à l’OCDE du 23 octobre 1996, pour une charte de coopération internationale sur l’Internet (article II 3) intitulée CODE DE BONNE CONDUITE comprend, notamment, les principes suivants :

- le principe de protection de la vie privée, par lequel les entreprises signataires s’engagent à exploiter les données à caractère personnel conformément aux finalités déclarées.

- le principe d’honnêteté et de loyauté, notamment dans le cadre des relations avec les utilisateurs et les entreprises concurrentes.

- le principe de protection des droits de la propriété intellectuelle.

b) Les contrats

En matière de réseaux et d’Internet, il s’agit également de miser sur le CONTRAT (les contrats inter réseau, les contrats réseaux/usagers, les contrats entre usagers). Le contrat peut poser des règles qui trouvent leur légitimité dans l’accord donné, là, où la loi n’était pas nécessairement fondée à intervenir. Ce faisant, les opérateurs et usagers façonnent, ainsi, au-delà de l’outil d’un instant (le contrat qui règle telle relation), leurs propres usages, que cela se fasse de manière spontanée, progressive ou plus réfléchie, délibérément construite.
La rédaction de ces contrats d’e-commerce est donc cruciale. Un article leur sera spécialement consacrés, ultérieurement.

c) La Loi

L’intervention des Etats comprend la collaboration internationale (traités internationaux) ; le principe d’intervention mesurée des Etats (opportunités des poursuites ; le principe "De minimum non curât praeter", c’est à dire le juge n’a pas à s’intéresser au dérisoire. Enfin, la mise en avant de la règle de raison (rule of reason).

C’est avec ces trois sources conjuguées, des contrats, des usages et de la loi que l’on peut trouver les solutions effectives aux problèmes soulevés par l’Internet. Pour cela, il faut miser sur la responsabilité des individus, comme le préconisent les américains (softlaw), sans abdiquer la souveraineté des Etats (hardlaw). On peut, en effet, distinguer les deux "modèles" : européen d’un côté, américain de l’autre, et affirmer que dans un temps relativement court, ces "modèles" se rejoindront, s’enrichissant l’un, l’autre, donnant ainsi toute sa dimension juridique aux relations inter-réseaux.

Le "modèle américain" en matière de protection des données personnelles :

l’appréhension du problème par les américains et les européens est différente. Selon le "modèle américain", l’idée dominante est celle d’une convergence d’intérêt entre la personne concernée par les données et le gestionnaire de celle-ci. On considère que si une entreprise utilise abusivement les données personnelles pour limiter ou violer les droits personnels, les actions seront connues, médiatisées, éventuellement sanctionnées par un juge. Il en résultera une perte de confiance du public qui se méfiera et se détournera de cette entreprise au profit des concurrents. Autorégulation donc, en dehors du champ étatique, de droit privé (associations, fondations...) capable de mobiliser (boycott, contre-publicité...) de déclencher des sanctions, de faire des propositions. Ces structures existent dans la société américaine contrairement aux pays développés d’Europe.

Ainsi, en matière d’Internet et de protection des données personnelles, l’habitude a été prise aux Etats-Unis, pour éviter les procès, gagner la confiance des utilisateurs et répondre à la demande du pouvoir politique, de concevoir pour les grands sites, de véritables chartes de respect des droits de la personne à travers les données collectées.

IBM, YAHOO, EXCITE par lesquelles transitent 70% du trafic internet aux Etats Unis, se sont associés pour créer the Online Privacy Alliance. Ces sociétés s’engagent à respecter un code de bonne conduite ainsi que les décisions d’un groupe de contrôle indépendant ayant un pouvoir d’enquête et de saisine de la Federal Trade Commission.

Cette pratique américaine a gagné notre continent rapidement. Ainsi, Le Monde, La Tribune, L’Agefi, Libération, Investir, ZDNet et le Geste, ont signé une Charte d’édition électronique, énumérant les droits et devoirs de l’éditeur d’une part, et de l’utilisateur d’autre part. Il existe également une Charte internet confiance proposée par Vivendi. A l’heure actuelle, cette pratique de softlaw est largement répandue dans le monde Internet.

Le "modèle européen" : la volonté d’encadrer tous les domaines sensibles des relations Internet par la loi

Le "modèle européen" est à l’inverse du "modèle américain", l’idée selon laquelle, seul le législateur, national ou européen, peut intervenir pour faire la loi. Dans l’attente de textes, lois et directives, précisant ce que l’on peut ou ne peut pas faire, nous ne devrions plus entreprendre ni créer. Fort heureusement, il n’en est rien, car la loi dans ce domaine, comme dans tous les autres, arrive toujours après, le phénomène de société.

En tout état de cause, les européens attendent donc les directives de Bruxelles, puis leur transcription en droit interne. Des années ! En matière d’e-commerce et de société de service d’information (SERVICE PROVIDER), la directive du 28 février 2000, pose les principes généraux à respecter au niveau européen. La directive vise surtout la protection des destinataires de ces services. Elle renvoi aux principes communautaires de liberté d’expression, de protection des mineurs, de protection du consommateur, de protection de santé publique, ainsi qu’à la directive du 24 octobre 1995, sur la protection des données personnelles.

Conclusion

Les injonctions de Bruxelles ou les initiatives démocratiques à l’américaine visent, peu ou prou, les mêmes buts : la sécurité juridique des personnes et des transactions. Qu’elles viennent d’en haut ou d’en bas, elles finissent toujours par se rapprocher, voire se ressembler. En France, le projet de Loi sur la société de l’information conçu autour de trois axes : la liberté de communication en ligne, l’accès de tous aux réseaux, la sécurité et la loyauté dans les transactions internet, devrait être remis au premier ministre à l’automne 2001.

Le problème du règlement des conflits nés de l’Internet nécessite, également, d’apporter des réponses plus appropriées que celles apportées, par le droit international. Par leur souplesse, leur rapidité, voire leur caractère économique par rapport aux solutions judiciaires, les règlements alternatifs des conflits que sont la médiation et l’arbitrage international vont apporter des solutions idéales aux conflits nés de l’e-business.

B) Le nécessaire développement de la médiation et de l’arbitrage international dans le règlement des conflits Internet.

Selon le Président en exercice de l’American Arbitration Association (AAA), William K. Slate, les affaires rendues en matières de médiation ont augmentées de 20% en 1999, par rapport à l’année précédente. De son côté, la Chambre de Commerce Internationale constate une augmentation croissante des visites de son site, les français se plaçant à la 7ème position, derrière les américains, les britanniques, les japonais, les australiens et les allemands. L’essor de la médiation est donc parallèle à celui de l’Internet. La différence d’avec l’arbitrage tient à ce que la procédure de médiation ne vise pas à trancher un litige et à imposer une sentence, mais doit aider les parties à trouver une solution. Si celles-ci échouent, elles devront se reporter sur le juge classique, voire un arbitrage quand celui-ci sera possible. La cyber-médiation est déjà une réalité même si son utilisation ne peut-être généralisée à tous les types de conflits. La médiation qui est le plus vieux système de règlement des conflits, est particulièrement appréciée des américains qui déplorent de plus en plus l’excès de juridiciarisation de leur société. L’AAA a déjà mis en place une procédure de cyber-médiation pour la responsabilité civile en matière d’assurance.

Parallèlement au développement de la médiation et de l’arbitrage, les américains développent et encouragent le Partnering dans les relations contractuelles, c’est à dire, réunir parties et avocats, pour déterminer les meilleurs termes du contrat sous l’égide d’un tiers. On voit donc bien ici, comme les méthodes de négociation du contrat intègrent fortement la réalité conflictuelle potentielle, la devance en intégrant l’idée du règlement du conflit éventuel par la médiation. C’est ce que propose, par exemple, le Centre de Résolution des Conflits (CRC) qui, en tiers neutre, offre la possibilité d’une négociation assistée en même temps que la mise en œuvre d’une médiation dans l’hypothèse d’un conflit.

En France, les avocats parisiens mènent depuis 1998, en concertation avec la magistrature, une sensibilisation, une information et une formation au sein de l’Association des Médiateurs du Barreau (AMB). Cette démarche est particulièrement courageuse mais inéluctable. Inéluctable, parce que le traitement des conflits internet rend cette pratique incontournable. Courageuse, parce que les avocats français sont habituellement considérés comme les principaux obstacles à l’expansion de la médiation. Ceci serait dû à trois facteurs :

1 - beaucoup, ignorant les règles de la médiation, craignent de ne pas la maîtriser ;

2 - certains, penseraient que les clients y sont défavorables ;

3 - d’autres enfin, craignent que la rapidité de la procédure leur fasse échapper des honoraires plus subséquents.

Selon le Président, de la Commission de Médiation de l’Union Internationale des Avocats, Thierry Garby, Avocat au barreau de Paris, les deux premières réticences tomberont rapidement. La dernière, en revanche, ne peut être ignorée et il propose de rémunérer non plus le temps passé, mais les capacités techniques et le talent du négociateur et du médiateur. Actuellement, l’AMB exclut tout honoraires de résultat.

En tout état de cause, les avocats doivent se saisir de ces nouvelles pratiques et garder en tête qu’ils doivent obtenir la meilleure solution dans le meilleur délai et qu’ils sont les mieux placés pour le faire, compte tenu des règles déontologiques spécifiques des avocats et de leur vocation initiale, qui apportent une garantie aux clients, totalement absente de la pratique du droit par les non avocats. Il est donc de leur devoir de tenter une négociation/médiation chaque fois que cela est possible.

Exemple de cyber-médiation : le règlement des conflits liés au cybersquatting

L’Icann a mis en œuvre un mécanisme de règlement extra-judiciaire de l’usage abusif des noms de domaine ou cybersquatting depuis fin 1999. Ce mécanisme est en œuvre pour l’OMPI depuis le 1er décembre 1999. La procédure de règlement se déroule sur internet. La personne qui se sent lésée et veut récupérer son domaine porte plainte via le site de l’OMPI dédié à cette fonction. Le défendeur a 20 jours, pour donner une réponse électronique. S’il ne donne pas de réponse, le dossier est transmis à une Commission Administrative (panel) composée de un à trois experts (panelists) choisis par les parties, parmis les experts de l’OMPI. Le panel a 14 jours, pour faire connaître sa décision. La notification est faite électroniquement. L’OMPI demande tout de même, une copie par courrier postal de la plainte et des pièces et adresse également sa décision par voie postale pour exequatur. La décision est soit le transfert, soit l’annulation du nom de domaine. Il n’y a pas de réparation financière. La procédure dure entre 30 et 40 jours et coûte entre 1 000 et 3 500 $. Environ 850 affaires ont été traitées par l’OMPI depuis le début de l’année 2000. Deux autres institutions ont été agréées par L’Icann pour régler ces problèmes de cybersquatting : National Arbitration Forum agréée le 23 décembre 1999, et e-Résolution le 1er janvier 2000, qui suivent la même procédure. En l’espèce, on ne peut pas véritablement parler de médiation puisqu’une décision s’impose aux parties, on ne peut pas parler non plus d’arbitrage, puisqu’il n’existe pas, entre les parties en conflit, de contrat.

Les juristes vont donc devoir, avec Internet, faire preuve de créativité pour répondre aux attentes des entrepreneurs, des internautes et de tous les acteurs de la nouvelle économie, mais aussi d’humilité. Ce qui est plutôt une bonne nouvelle.

Spécialiste de la médiation, L’Honorable Betty Southard Murphy, Former Chairman of the United States National Labor Relations Board, concluait son intervention dans un colloque franco américain qui se tenait en juillet dernier à la maison du barreau de Paris, sur ces questions de règlements alternatifs des conflits, par cette citation attribuée à Gandhi à propos de son activité en tant qu’avocat : "I realize that the true function of a lawyer is to unite parties...
A large part of my time during the twenty years of my practise as a lawyer was occupied in bringing about private compomises of hundreds of cases. I lost nothing thereby-not even money, certainly not my soul."

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