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PRESSE & COMMUNICATION

La loi de 1881, et le concept de responsabilité à l’épreuve d’Internet.

Par Geoffrey Le Taillanter

juin 2002

Existe-t-il, sur internet, une véritable sécurité juridique ? Une sécurité incluant le droit à trouver un responsable à son préjudice ? Gisèle Demarcq, du CNRS audiovisuel, a démontré que " le vide juridique " sur internet n’était qu’un " mythe " et qu’il existe toute une législation applicable à ce média que ce soit en matière de propriété intellectuelle ou de délit de presse.

La loi de 1881 peut, en effet, très bien s’appliquer en sanctionnant tous les comportements fautifs qui ne concernaient hier que les supports traditionnels. Elle sera, certainement, capable de s’adapter à internet, comme elle y est parvenue pour la radio (1933) ou le cinéma (1934). Cependant, si la protection juridique existe, la sensation d’irresponsabilité sur internet demeure, néanmoins, ressentie par beaucoup d’utilisateurs. Chacun pressent, en effet, un problème de pertinence du droit de la presse appliqué à internet. En théorie, de l’utilisateur à l’hébergeur, il peut être trouvé différents niveaux de responsabilité et cette donnée est, en effet, nouvelle dans la sphère des médias : le consommateur final de l’information peut se transformer en publicateur (pour reprendre un terme du droit de la presse). Il peut aujourd’hui, intervenir pour diffuser ses opinions, ses idées ou ses ressentiments.

Les avantages que procure cette nouvelle interactivité sont corrélativement source de nouvelles responsabilités. La loi de 1982 sur la communication audiovisuelle demeure très explicite sur ce point par un raisonnement à contrario : le directeur de la publication " sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public ". Dès lors, l’écran que peut représenter le directeur s’efface totalement lorsqu’il diffuse sans avoir auparavant opéré un filtrage. Il existe donc une responsabilité théorique de l’utilisateur d’internet dans les forums de discussion. Mais elle reste relativement virtuelle car comment identifier l’auteur d’une diffamation sur un forum ?

Le problème est récurrent : l’anonymat, qui gêne le droit dans son application, fait le succès de ce nouveau média. Cette irresponsabilité de fait, et non de droit, n’est cependant pas éloignée de l’esprit de la loi de 1881, car dans les contentieux de presse c’est " moins d’avoir dit ou écrit que de faire savoir " qui est préjudiciable (comme le prouve la sanction symbolique de la diffamation ou de l’injure non publique). Le directeur de la publication est le premier responsable car c’est l’acte de publication qui donne toute sa consistance au délit.

Sur internet et plus spécifiquement s’agissant des forums, l’administrateur doit être responsable car c’est lui qui prend le risque de voir des propos diffamatoires apparaître sur son site. Cette argumentation était déjà fortement présente dans la décision de la cour de cassation du 8 décembre 1998 (décision de référence sur ce thème : 3615 Renouveau, 8 décembre 1998) car si l’on crée comme dans le cas d’espèce un forum pour échanger des opinions religieuses et politiques, l’administrateur aurait dû prévoir que des propos diffamatoires pouvaient y être tenus. Il a voulu créer un site polémique, qu’il l’assume, semblent dire les magistrats. Il serait, en effet, trop facile de se cacher derrière le masque de l’internaute anonyme et diffamateur pour s’extraire de toute responsabilité.

Cependant, le problème d’une telle démarche reste que le contentieux de presse ne concerne plus les mêmes acteurs. Il y a toujours une victime du délit, mais les responsables, les auteurs du délit, sont, en partie, des publicateurs bénévoles. Il est sans doute sévère de les placer au même niveau qu’une publication de presse ou qu’une chaîne de télévision et leur imposer, comme dans cette affaire, des dommages et intérêts très élevés par rapport aux sanctions financières des contentieux " classiques " de la presse.

En revanche, lorsque le litige concerne des sites personnels, contenant des propos diffamatoires par leur simple volonté, les administrateurs doivent être considérés comme responsables au même titre qu’un patron de presse. Car ils sont dans ce cas, non seulement auteurs, mais aussi publicateurs des propos contestés. Le thème de cette réflexion n’est pas de juger du point de savoir si internet doit être un espace de liberté ou si certains propos sont diffamatoires ou non, mais simplement de s’interroger sur un véritable concept de responsabilité sur ce média. Or les administrateurs de site semblent être les responsables les plus naturels des préjudices trouvant leurs sources dans leur travail.

Car dans le cas contraire, contre qui pourrait se retourner la victime ? L’hébergeur ? l’opérateur de télécommunication ? Ce dernier semble être totalement hors de ce contentieux, car il ne fait que transporter l’information de l’hébergeur vers la console de l’utilisateur. Le reconnaître responsable reviendrait à condamner la NMPP pour les délits de presse contenus dans Libération, le Monde ou le Figaro. Reste les hébergeurs de site, dont le rôle consiste à être des intermédiaires entre l’utilisateur et les administrateurs de site. Leur responsabilité est assez intéressante car indirecte.

Pour reprendre l’exemple des forums, il est à noter que la législation française reste plus mesurée que celle d’outre-manche où la High Court de Londres a reconnu l’hébergeur responsable du contenu du forum de discussion transitant sur son serveur. La position française est nettement plus nuancée avec la loi du 1er août 2000 et son amendement dit " Bloche ". Celui-ci consacre une responsabilité des hébergeurs pour le contenu des sites lorsqu’" ayant été saisi par une autorité judiciaire, elle n’a pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ". La loi, à sa création, prévoyait d’ailleurs, un autre cas de responsabilité de l’hébergeur, il devait réagir également si un tiers l’avait prévenu. Mais cette disposition fut censurée par le Conseil Constitutionnel (le 27 juillet 2000) trouvant les termes employés trop flous ce qui pouvait contrevenir au principe de la légalité des délits et des peines. Il reste, néanmoins, des zones d’ombre dans cet amendement. Comment comprendre le terme " saisi " ? L’hébergeur est-il responsable s’il n’agit pas dès l’envoi d’une assignation ? Ou faut-il attendre une ordonnance de référé ou un jugement au fond ? Et même en cas de jugement au fond (sans exécution provisoire) qu’en est-il de l’appel normalement suspensif ? Dans une décision du 20 septembre 2000, le juge des référés (one tel/multimania), sans résoudre complètement le problème, a décidé que la suspension du site ne vaudrait que si les demandeurs introduisaient une demande au fond.

Dans le cadre de la loi de 2000, l’hébergeur n’est pas responsable du contenu du site (" nul n’est responsable que de son propre fait ") et ne sera condamné, en fait, qu’en cas d’abstention fautive face à une injonction du juge (responsabilité du fait personnel). Avec la loi du 1er août 2000, le législateur a, en effet, voulu extraire du contentieux pénal les hébergeurs, en les protégeant de l’application directe de la loi de 1881. Celui-ci ne peut être assimilé ni au directeur de publication, ni à un complice, car il ne peut " ni sélectionner, ni modifier les informations avant leur accessibilité sur internet " (TI Puteaux 28 septembre 1999). Et c’est en cela que la tolérance, à leur égard, se justifie.

Tolérance toute relative car ne pas être condamnable pénalement ne signifie pas que l’on ne puisse aucunement rechercher sa responsabilité. Dans l’affaire Ciriel/Free (TGI Paris 6 février 2001) le tribunal a considéré que l’hébergeur ne pouvait être considéré comme fautif car, dès qu’il a eu connaissance des propos diffamatoires, il a fermé le site et communiqué le nom des auteurs. Ce qui signifie que dans le cas contraire, il aurait pu être sanctionné sur la base de l’article 1382 du code civil. Ce fondement civiliste représente, par ailleurs, un danger immense pour les hébergeurs comme le démontre l’ordonnance rendue par le Tribunal de Grande Instance de Toulouse (5 juin 2002) condamnant un hébergeur de site pour ne pas avoir retiré assez promptement des propos diffamatoires d’un forum.

La jurisprudence dans son ensemble utilise un critère défini par Henri Mazeaud (en 1936 !) pour apprécier la faute, au sens de l’article 1382 du code civil. Elle se réfère, ainsi, à une obligation générale de prudence et de diligence. Le 8 juin 2000, la cour d’appel de Versailles estime, en effet, que l’hébergeur doit prendre toutes les précautions nécessaires pour éviter de léser les droits des tiers, en mettant en œuvre des moyens raisonnables d’information, de vigilance et d’action.

Il devra exécuter les " diligences appropriées " s’il a " conscience ou est informé de l’illégalité, de l’illicéité ou du caractère dommageable du contenu du site ". Cette exigence de spontanéité est limitée, cependant par " l’incompétence ou l’abus de droit de l’hébergeur à apprécier l’illégalité……. ". L’appréciation de la responsabilité des hébergeurs semble donc totalement subjective et il apparaît que la jurisprudence exige, aujourd’hui, plus une obligation de surveillance des sites qu’une obligation de vigilance (même si les décisions font toujours références à la vigilance). Or cela transforme la nature même de l’obligation, passant d’une simple obligation de moyen à une obligation de moyen renforcée. Une simple faute légère suffit alors à engager leur responsabilité. Et c’est dans ce sens que paraît se diriger la jurisprudence récente.

Les responsabilités sont donc plus ou moins bien fixées. L’administrateur de site est, à l’évidence, le plus exposé, les autres intervenants n’ayant qu’une responsabilité théorique. La sécurité juridique réclamée serait donc présente au niveau de la recherche d’un responsable : si une personne est diffamée sur internet, elle pourra citer l’auteur ou le directeur. Mais l’insécurité est, certainement, ailleurs. Car les décisions récentes mettent en lumière quelques incohérences révélatrices d’une véritable gêne dans l’application par les tribunaux de la loi de 1881 à ce support.

Au premier rang desquelles : la prescription.

Le débat est tranché, mais cette délicate question a créé des controverses. En matière de presse, en effet, la prescription est de trois mois à compter du jour de la commission du délit. Ce court délai était motivé à la fin du 19ème siècle, par la volonté de sauvegarder la paix publique et pour que les directeurs de rédaction ne craignent pas trop longtemps une procédure pour des faits peut-être oubliés, mais également pour préserver une liberté : la liberté d’expression. La cour de cassation a, de manière assez autoritaire, rappelé à l’ordre les Cours et Tribunaux adaptant le point de départ de la prescription. Le délai de prescription commence le jour du premier acte de publication et non le jour où les faits ont été constatés (Cass.Crim du 30 janvier 2001). Et la chambre criminelle insiste en précisant, dans un arrêt du 16 octobre 2001, que le fait que le texte litigieux soit encore accessible ne change rien. Le délai court à partir de la première publication.

Cette position en complet décalage avec la doctrine et la jurisprudence des tribunaux reste très critiquable. La chambre de la presse avait, pour refuser cette position, avancé un argument très pertinent en considérant que " la pratique d’internet a pour objet et pour résultat d’autoriser une accessibilité immédiate et constante à des documents qui auraient sombré graduellement dans l’oubli, mais que ces progrès techniques pérennisent dans la mémoire des hommes " (TGI Paris 17e Ch. 6 décembre 2000). Considérer la diffamation sur internet comme une infraction instantanée revient à nier la spécificité de ce nouveau support. Peut-on, dès lors, encore parler de sécurité juridique ?

Trouver le coupable mais ne pouvoir pratiquement pas le poursuivre, est-ce encore répondre à l’exigence constitutionnelle de responsabilité, énoncé en 1999 (C.Const. 9 nov.1999) par le conseil ? Et cela deviendrait, même, facteur d’injustices. Car les produits et services, exclus de la loi de 1881, peuvent bénéficier, s’ils sont attaqués, de la protection de la responsabilité civile avec sa prescription trentenaire. Ainsi, celui qui calomnie une personne et porte atteinte à son honneur sera, malgré le caractère pénal de sa faute, dans une situation plus confortable que celui qui critique de manière virulente une voiture ou un aspirateur.

De la même manière peut-on encore parler de sécurité juridique quand il est totalement impossible d’imaginer à l’avance l ’étendue de l’indemnisation de son préjudice, allant du ridiculement faible à de très excessifs " punitives damages ". L’affaire pere-noël.fr est révélatrice de ce malaise de l’indemnisation. Les praticiens du droit de la presse ont, pour la plupart, été surpris par l’ampleur des dommages et intérêts accordés. Pour une diffamation sur un forum, le tribunal de grande instance de Lyon a condamné les administrateurs du site à payer au demandeur, 80 000 euros. Cette allocation astronomique reflète, en vérité, un problème de méthode. Pour les préjudices corporels, tous les Tribunaux ont des grilles d’indemnisation, pour les litiges liés à la concurrence, il faut prouver l’étendu de son dommage mais pour les atteintes à la réputation, comme à l’image, il convient de s’en remettre à la convenance totalement subjective du juge. Or de deux choses l’une, soit notre droit considère que le seul moyen de régler le problème du préjudice d’image est d’allouer les " punitives damages " anglo-saxons et toute la jurisprudence suit ce mouvement, soit il faut mettre au point une véritable procédure d’évaluation et conserver notre approche de réparation intégrale du préjudice causé (" tout le dommage mais rien que le dommage ").

Tout est, en effet, question de cohérence.

La sécurité juridique n’est donc pas évidente sur internet, mais elle n’est pas spécifique à ce support. Peut-être faudrait-il repenser la loi de 1881. L’appliquer religieusement à tout nouveau média mène à une impasse. Créer continuellement des sous-catégories est certainement injuste et entraîne une hiérarchisation des auteurs avec la caste des journalistes et celle des rédacteurs amateurs.

L’internationalisation, non seulement de la presse, mais aussi des vecteurs d’information va conduire inévitablement à une mutation du système juridique régissant l’information. Un juge Australien peut juger, ainsi, de propos diffamatoires tenus sur un site américain, par un auteur américain (the supreme court of Victoria : 28.08.2001).

Où se trouve la sécurité juridique si un auteur français peut être poursuivi sur un fondement juridique autre que celui qu’il est censé connaître ? Basile Ader s’en inquiétait déjà en 1997, jugeant que " les règles applicables auront nécessairement vocation à terme à devenir identiques d’un pays à l’autre " et considérant cette uniformisation comme le " principal risque qu’encourt notre loi de 1881 ".

En réalité, cette question est présente dans tous les domaines du droit touchés par la mondialisation dont internet est non seulement le symbole mais l’instrument. Dans un article intitulé Le droit et l’internet, nous écrivions en novembre 2000, que la sécurité juridique en Europe, confrontée à internet, devrait passer un peu plus par une forme d’autorégulation des acteurs et des auteurs et un peu moins par des lois. Le constat aujourd’hui, demeure mais il convient de souligner que les contentieux portés devant nos tribunaux, permettent toujours d’apporter des réponses aux défis lancés par les technologies de l’information et de la communication.

Enfin, s’agissant de la question du caractère obsolète ou non de la loi de 1881, il faut faire mention de cette décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 25 juin 2002, qui a condamné la France pour violation de l’article 10 de la convention, relatif à la liberté d’expression et au droit du public à être informé, au motif que le délit d’offense aux Chefs d’Etat étrangers contenu dans la loi de 1881, contrevenait à cette disposition, que celle-ci " était désuète… et ne saurait se concilier avec la pratique et les conceptions politiques d’aujourd’hui ".

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