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DROIT ET INTERNET

La prospection commerciale sur l’espace internet, un délit pénal ?

ou les limites du démarchage sur internet

mardi 16 mai 2006

par Koumba Koné

Par une décision du 14 mars 2006 la Cour de Cassation vient clarifier certains point en ce qui concerne la collecte de données nominatives et l’infraction pénale qu’est le « SPAM », s’agissant plus clairement de l’envoi massif de messages non sollicités. Procédé pouvant être réalisé notamment par la collecte de données à caractère personnel par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite, ce qui est interdit par l’article 226-18 du code pénal. En effet, cette méthode purement commerciale peut coûter cher lorsque l’on ne respecte pas les dispositions légales applicables puisque l’article cité plus haut prévoit cinq années d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.

Rappel des faits

Le 22 Octobre 2002, la CNIL procède à un rapport dans lequel elle rappelle et définit la pratique dite de spamming. Lors de cette délibération, elle fait état des nombreux courriels qu’elle reçoit à l’adresse électronique spam@cnil.fr. Adresse mise en place en juillet 2002, spécialement destinée à recueillir les courriers électroniques non sollicités par les internautes.

Certains de ces nombreux courriels émanaient de la société A. Cette société proposait la vente de deux outils informatiques dénommés « robotmail » et « Freeprospect » qui permettent à ses utilisateurs de collecter des adresses électroniques dans les espaces publics de l’internet pour se constituer des fichiers de prospects.

La CNIL estimant cette pratique contraire à la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978, elle décide donc de transmettre au parquet ces pratiques de prospections commerciales susceptibles de caractériser les infractions pénales prévues aux articles 226-16 et 226-18 du code pénal.

Le Tribunal Correctionnel de Paris, le 7 décembre 2004 pour relaxer le prévenu en ce qui concerne le caractère déloyal, frauduleux ou illicite du logiciel « Freeprospect » retient que collecter des données signifie les recueillir et les rassembler, ce qui implique leur enregistrement ou leurs conservation dans un ficher . Selon le tribunal, il ne résultait d’aucun élément que les adresses collectées faisaient l’objet d’un stockage ou d’un enregistrement et que de ce fait chaque adresse détectée par le logiciel était immédiatement utilisée pour l’expédition d’un courriel, sans être enregistrée ni conservée.

En ce qui concerne le fait que les titulaires des adresses n’avaient pas donné leur consentement, le tribunal relève que compte tenu de l’accessibilité universelle de l’internet qui est la caractéristique et un des principaux atouts de ce réseau, le recueil dans cet espace public n’implique pas l’usage d’un procédé frauduleux et que la loi n’exige pas que le consentement soit donné en tant que tel pour caractériser la loyauté de la collecte.

Ne comptant pas en rester là, le Ministère Public a fait appel du jugement.

C’est dans ces conditions que la Cour d’Appel de Paris a, le 18 mai 2005 infirmé ce jugement.

La cour a en effet déclaré le prévenu coupable du délit de collecte de données nominatives par un moyen frauduleux, illicite ou déloyal pour les deux logiciels commercialisés.

Dans un premier temps, en ce qui concerne le logiciel « RobotMail », elle énonce ainsi, que le logiciel permettait de capturer et de traiter les données collectées qu’il conservait dans un fichier et que ces opérations constituaient une collecte de donnée au sens de l’article 226-18 du code pénal ;

Que même si cette collecte avait été assurée par la capture d’informations diffusées sur des sites publics et autres, il n’en demeure pas moins qu’elle a été opérée par un moyen illicite et déloyal.

Que d’autre part, l’article 26 de la loi du 6 janvier 1978 précise que les personnes disposent d’un droit d’opposition supposant qu’elles soient avisées, préalablement à leur inscription sur un fichier, de ce que des informations nominatives les concernant étaient susceptibles de faire l’objet d’un traitement. Il ressort de l’arrêt qu’à aucun moment le consentement des personnes visées n’avait été donné.

La cour d’Appel vise également l’article 7 de la directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données qui dispose que le traitement de données à caractère personnel ne peut être effectué que si la personne concernée a indubitablement donné son consentement.

Dans un second temps, en ce qui concerne le logiciel « Freeprospect », la Cour d’Appel rappelle que l’article 226-18 du code pénal suppose une collecte et un traitement d’information sans se limiter à l’enregistrement de données. En l’espèce le logiciel avait précisément pour fonction de collecter des informations et de les traiter instantanément, étant observé qu’en tout état de cause, le système de l’informatique de l’opérateur mémorise nécessairement, ne serait ce qu’un instant infime sur la mémoire vive, l’adresse concernée pour permettre l’envoi du message, comme l’a d’ailleurs admis le prévenu.

C’est ainsi que la Cour d’Appel établie que le prévenu a procédé en ce qui concerne les deux logiciels à la collecte de données nominatives par un moyen illicite ou déloyal.

La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dans une décision du 14 mars 2006 confirme la position de la Cour d’Appel de Paris en rejetant le pourvoi formé par le prévenu.

Pour dire que la juridiction du second degré a justifié sa décision, la chambre criminelle énonce que, constitue une collecte de données nominatives le fait d’identifier des adresses électroniques et de les utiliser, même sans les enregistrer dans un fichier, pour adresser à leurs titulaires des messages électroniques.

Et qu’est déloyal, le fait de recueillir à leur insu, des adresses électroniques personnelles de personnes physiques sur l’espace public d’internet, ce procédé faisant obstacle à leur droit d’opposition.

Il n’est donc pas possible d’identifier des adresses électroniques et de les utiliser pour envoyer à leur titulaire des messages massifs, même sans les enregistrer dans un fichier.

Cela constitue non seulement le délit de collecte de données nominatives par un moyen illicite ou déloyal, mais fait également obstacle au droit d’opposition des titulaires des adresses, puisque leur consentement n’a pas été requis. Et constitue, bien entendu, du spamming.

P.-S.

Cour de Cassation, chambre Criminelle, N° de pourvoi : 05-83423 le 14 mars 2006.

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