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ECONOMIE & DROIT

La protection de l’idée à valeur économique (Ière partie - B)

Mémoire soutenu à la faculté de Lille II

lundi 24 novembre 2003

par Pascaline Colombani

B - La responsabilité contractuelle, un régime de protection adéquat de l’idée

La responsabilité civile, quelle soit délictuelle ou contractuelle a cette considérable souplesse qui lui permet de s’adapter à toutes les circonstances.
La responsabilité contractuelle de chacune des parties peut être mise en cause pour un certain nombre de raisons à partir du moment où il existe une faute qui est à l’origine d’un dommage. La faute peut résider dans l’inexécution du contrat (2) ou la mauvaise exécution du contrat (3). Mais il ne faut pas négliger la phase précontractuelle qui engage aussi les deux futurs cocontractants (1).

1- La responsabilité précontractuelle

Pendant la phase précontractuelle, chaque partie est tenue de poursuivre loyalement les négociations.

Selon la jurisprudence, " si la liberté est le principe dans le domaine des relations précontractuelles, y compris la liberté de rompre à tout moment les pourparlers, il n’en est pas moins vrai que lorsque ces derniers ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure et, partant, pour l’inciter à certaines dépenses, la rupture est alors fautive, cause un préjudice et donne lieu à réparation [1].

La négociation est particulièrement importante dans la création des conventions ; elle doit permettre aux parties de savoir si elles désirent conclure ou non le contrat (a). Les pourparlers ont pour but d’établir un rapport de confiance entre les futurs cocontractants et s’il existe une véritable liberté dans la conduite des pourparlers, il ne faut pas oublier qu’il existe également des limites (b).

a- L’importance des négociation

Pour préserver ses droits, le possesseur de l’idée doit éviter que les tiers n’utilisent ou ne divulguent son idée, son secret.

La période des négociations peut être plus ou moins longue et faire l’objet d’échanges d’informations, de documents. Cette phase de négociation appelée " pourparlers " peut engendrer la responsabilité des futurs contractants. La jurisprudence condamne ceux qui rompent brutalement les pourparlers, ceux qui divulguent les informations reçues de l’autre partie, notamment au motif que l’une des partie " manque au règles de bonne foi dans les relations commerciales [2]" .

Il existe un important risque pour le communicant de l’idée dans cette phase de pourparlers : il doit prouver que son idée est à la fois originale et performante sans la dévoiler de manière trop précise. Les relations contractuelles se basent à ce moment précis : la confiance doit s’installer entre les futurs cocontractants pour le bon déroulement du contrat. La phase de négociation est un véritable espace de liberté, notamment parce que les parties ne se sentent pas encore obligées par le contrat, ce qui permet une meilleure exécution du contrat. Néanmoins, on ne peut pas tolérer n’importe quel comportement.

b- L’organisation des pourparlers

Chaque partie a le droit de rompre les pourparlers, mais comme tout droit, il est interdit d’en abuser. La plupart du temps, la jurisprudence sanctionne la rupture abusive ou des comportements déloyaux pendant la phase de négociation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, mais souvent les juges emploient une terminologie contractuelle pour mesurer la faute.

La doctrine propose une distinction entre les pourparlers simples et les pourparlers contractuels :

Selon les Professeurs Flour et Aubert [3], les pourparlers simples " constituent une proposition qui vise seulement à instaurer une négociation d’où naîtra peut-être un contrat mais sans que les éléments fondamentaux en soient encore exactement prévus ".

A ce moment, il ne s’agit que d’une discussion qui ne démontre pas la volonté de contracter. Il n’existe à ce stade de la négociation aucun engagement. En revanche, les parties doivent garder un bon comportement. Il est indispensable de garder le plus d’informations secrètes pendant les pourparlers simples, puisqu’il n’existe aucune réelle volonté des parties à contracter. Or les juges ont besoin de preuves de négociations concrètes et non pas seulement d’une " discussion ".

Par ailleurs, ce type de pourparlers sera donc sanctionné sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code Civil, lesquels engagent la responsabilité délictuelle du celui qui a rompu les pourparlers. Il faudra notamment démontrer une conduite anormale, frauduleuse voire abusive dans la négociation. Les juges essaieront de se baser sur la théorie de l’abus de droit, laquelle ne repose pas sur l’intention de nuire.

La notion de pourparlers contractuels a été élaborée par les Professeurs Schmidt et Mousseron [4] . Ce type de pourparlers englobe les accords de confidentialité, les accords de secret, les accords de non-concurrence, les lettres d’intention ou encore les accords de principe. Ces accords sont conclus dans le but unique de faciliter la conclusion du contrat final. Néanmoins, les partenaires ne sont pas contraints d’aboutir au contrat définitif.

Les pourparlers contractuels, comme leur nom l’indique sont considérés comme des " avant-contrats " destinés à préparer les négociations. Pour autant, ces accords sont considérés par la jurisprudence comme de simples obligations de moyen.

Pour que la partie lésée puisse obtenir une indemnisation, la faute doit être qualifiée. Il peut s’agir d’une rupture injustifiée : la faute est ici de nature purement délictuelle.

Les juges recherchent aussi l’intention de nuire [5] de l’auteur de la faute : ce serait la situation dans laquelle la négociation n’a été entreprise que dans le but de détourner des informations ou d’obtenir la révélation de secrets ou documents confidentiels…Mais l’intention de nuire n’est relevée que dans de rares décisions, faute de la prouver correctement. Il n’est pas plus évident de prouver la mauvaise foi, mais la jurisprudence s’assouplit sur ces exigences.

Les juges déduisent désormais la faute dans la " légèreté " du comportement " sans caractériser l’existence de la mauvaise foi ou de l’intention de nuire " .
L’appréciation de la faute se fait de manière objective, par comparaison au comportement de l’honnête commerçant soucieux d’observer la morale et les usages des affaires. Par exemple, les juges retiennent le " sérieux " des négociations, la durée des discussions, l’avancée des pourparlers, l’engagement de frais et des investissements. Un arrêt de la Cour d’Appel de Riom [6] retient que " la mauvaise foi consiste à mettre fin, dans des conditions dommageables, aux pourparlers, après avoir fait croire à son partenaire que l’on allait conclure le contrat ". Néanmoins, l’appréciation est toujours faite en fonction de circonstances de fait, et les juges recherchent d’avantage l’absence de motifs légitimes dans la rupture des pourparlers.

Selon le droit commun de la responsabilité, la partie lésée doit faire état d’un préjudice direct et certain. En effet, la victime ne saurait prétendre qu’à la réparation de son préjudice effectif, à savoir la perte de frais exposés inutilement, le temps perdu, les documents et informations dévoilés…Mais le demandeur ne peut prétendre obtenir la compensation des avantages qu’aurait pu lui procurer la conclusion et l’exécution du contrat. En revanche, la jurisprudence a depuis quelques années recours à la " perte de chance La notion de perte de chance est une création jurisprudentielle utilisée par les juges pour indemniser des victimes qui ne réussissent pas à démontrer le lien de causalité entre la faute et le dommage final. Les juges doivent reconnaître un préjudice autonome et distinct du préjudice final consistant pour la victime à avoir perdu une chance.
L’indemnité allouée à la victime en réparation du préjudice né de la perte de chance ne peut jamais être égale au montant du dommage final subi par la victime. Cette indemnité ne peut être égale qu’à une fraction du préjudice final. Les juges évaluent la totalité des divers préjudices subis par la victime et fixent ensuite la fraction totale de ces préjudices qui relève de la perte de chance.
 [7]" pour déterminer le préjudice. Cette chance perdue de conclure le contrat doit être sérieuse et correspond à la chance perdue de conclure une autre convention, surtout lorsque des éléments essentiels de l’objet du contrat ont été dévoilés pendant la négociation.

Ainsi, il est particulièrement important d’établir un accord de confidentialité dès le début des pourparlers. Cet accord aura pour objet l’obligation pour chaque partie de ne pas communiquer les informations, de ne pas exploiter l’idée de manière directe ou indirecte.

Néanmoins, même en l’absence d’accord de secret, la jurisprudence [8] considère que la divulgation d’éléments confidentiels obtenus en pourparlers constitue une faute délictuelle. Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris [9] a considéré qu’il existait un acte de concurrence déloyale dans l’utilisation par l’une des parties, des indications techniques fournies par le communicant au cours de pourparlers, alors même qu’aucun contrat ne vit le jour par la suite.

La rupture des pourparlers est toujours de nature délictuelle, mais dans le cas où des accords provisoires sont signés par les futurs cocontractants, c’est la responsabilité contractuelle qui est mise en œuvre.
Une fois le contrat conclu, le seul recours que puisse avoir le cocontractant est celui de la responsabilité contractuelle lorsque les obligations imposées par le contrat ne sont pas respectées.

2- L’inexécution des obligations

La non exécution de tout ou partie des obligations contractuelles engage la responsabilité contractuelle de la partie défaillante. Ainsi, chacune des parties a des obligations vis à vis de l’autre. Celui qui trouve l’idée et la transfère peut voir sa responsabilité contractuelle intervenir sur le fondement de l’article 1147 du Code Civil, si l’idée était notamment inutilisable (a). Le destinataire, quant à lui n’est pas à l’abri de l’annulation pure et simple du contrat en cas d’inexécution de ses obligations (b).

a- L’idée inutilisable

Le contrat a pour objet d’organiser des relations juridiques entre les parties, mais aussi d’assurer la protection de chacune d’entre elles. En effet, nous avons vu jusqu’à présent l’importance des clauses contractuelles souvent élaborées dans le but de protéger celui qui est à l’initiative de l’idée. Il est vrai que l’on part du postulat que c’est celui qui a une idée qui prend le risque de la communiquer à un tiers, et de se la faire usurper, et c’est en ce sens que l’on met tout en œuvre pour lui éviter ce préjudice. Néanmoins, dans le cadre d’une mission de recherche d’idée, et plus spécialement en dehors du cadre contractuel salarié/employé, il est important d’accorder une protection à celui qui doit bénéficier de l’idée, objet du contrat.

Cette situation serait celle d’un communicant qui trouve une idée inutilisable ou déjà exploitée ou, dans le pire des cas, qui ne trouve pas l’idée. Dans ce cas, le cocontractant pourra agir en annulation du contrat, en invoquant par exemple le défaut d’objet sur la base de l’article 1129 du Code Civil, ou le défaut de cause, grâce à l’article 1131 du Code Civil [10] .

Pour que le contrat soit annulé pour défaut d’objet, il faut que son objet soit indéterminé. Or, il n’y a rien de plus subjectif qu’une idée. Dès lors, il faut au mieux déterminer l’idée pour qu’elle puisse être considérée, au vu du contrat, comme une chose déterminable.

Dans le cas d’une idée qui reste introuvée ou introuvable, puisque l’objet ou la cause du contrat est la recherche d’idée qui n’a pas été trouvée, il est sans doute plus opportun de se fonder sur l’obligation d’exécution du contrat. Le contrat serait alors non plus annulé mais résilié pour l’inexécution du débiteur de ses obligations contractuelles.

Evidemment, ces dispositions ne peuvent être valablement retenues dans le cadre d’un contrat de communication ou de transfert d’idée, puisqu’en principe, l’idée est déjà conçue et fait l’objet du contrat. Généralement, c’est parce que l’idée semble exploitable qu’elle intéresse, et c’est parce qu’elle existe que le contrat est conclu. Mais, toutes les situations étant envisageables, il est prudent de retenir toutes les dispositions contractuelles dont le but est de protéger au mieux les intérêts de la partie lésée, en l’occurrence le réceptionnaire. Mais celui-ci peut aussi être tenu responsable s’il ne respecte pas ses obligations contractuelles.

b- La défaillance du destinataire de l’idée

Il est tenu de payer le prix en contrepartie de la divulgation de l’idée. Il est également obligé d’exploiter l’idée commerciale, à défaut de quoi le contrat pourrait être résilié.

Rappelons qu’en matière de pourparlers comme en matière d’exécution des obligations, les cocontractants doivent respecter leur obligation réciproque de bonne foi. A défaut, leur responsabilité civile contractuelle ou précontractuelle sera engagée sur le fondement des articles 1134 et 1135 du Code Civil.

Nous supposons qu’en matière d’idée économique il s’agit d’une obligation de moyen et non d’une obligation de résultat. Or, l’obligation de moyen est une obligation de prudence et de diligence qui impose au débiteur de l’obligation de mettre en œuvre tous les moyens possibles pour obtenir le résultat recherché dans la convention.

Dès lors, le cocontractant ne peut mettre en cause la responsabilité du débiteur qu’en démontrant que ce dernier n’a pas agi avec toute la diligence et la prudence requise. Outre une inexécution totale du contrat, la plupart du temps, la responsabilité contractuelle est engagée sur la base d’une mauvaise exécution du contrat.

3- La mauvaise exécution du contrat

Lorsque l’une des parties exécute " mal " le contrat, il s’agit généralement d’atteintes à l’objet du contrat, et particulièrement l’usurpation (a) et la divulgation (b) des informations essentielles de la convention. Mais la doctrine suivie par la jurisprudence dans certains cas dénoncent aussi l’enrichissement sans cause (c) et l’abus de droit ou l’abus de confiance (d).

a- L’usurpation de l’idée

L’usurpation est réalisée dès qu’un tiers entre en possession de la création issue d’un savoir-faire, d’un secret, de manière frauduleuse et en tous cas illicite. L’usurpation s’effectue plus facilement pendant les pourparlers, lorsque les parties ne se sentent pas liées par des obligations contractuelles, mais l’usurpation peut également être le fait de salariés qui se " volent " leurs recherches. Dans tous les cas, l’usurpation sera difficile à prouver concernant une idée, une méthode, une stratégie, une connaissance. C’est pourquoi, il faut impérativement aménager des preuves de la paternité de ces informations immatérielles à tous les stades de la recherche, à chaque phase de réalisation.

L’usurpation de l’idée est la plupart du temps considérée comme de l’espionnage industriel lequel " consiste pour un individu à violer les secrets d’une entreprise en pénétrant sa sphère d’intimité afin de lui dérober ce qu’elle a de plus confidentiel [11]". Or souvent, on constate qu’il y a eu usurpation une fois que l’idée est divulguée.

b- La divulgation de l’idée

La divulgation est quant à elle réalisée dès lors que l’idée à été révélée de manière abusive par un tiers qui en avait connaissance.

Celui qui livre à des tiers les secrets de fabrique de son employeur ou de son ancien employeur est soumis aux dispositions de l’article L.621-1 du CPI [12]. Cet article reprend quant à lui certaines dispositions de l’ancien article 418 du Code Pénal qui sanctionnait " la divulgation du secret de fabrique ". Pour que le délit de divulgation de secret de fabrique soit constitué, il faut un secret de fabrique (un savoir-faire constitue souvent un secret de fabrique) qui ait été communiqué à un tiers, avec une intention coupable d’un salarié ou d’un ancien salarié de l’entreprise.

Il existe une autre disposition du Code Pénal : l’article 226-13.relatif à " la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire ". Ainsi, il est possible, sous certaines conditions d’accorder une protection pénale [13]. à l’idée commerciale.

Les textes sont rares et leur champ d’application est restreint, pourtant les acteurs économiques français ont bien conscience de l’importance de la protection ou plutôt de l’absence de protection. A défaut de protection légale, les entreprises françaises peuvent se tourner vers l’article 39 §2 de l’Accord ADPIC. Selon cet accord, " les personnes physiques et morales auront la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes sous réserve que ces renseignements soient secrets (… ) et aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets (…) ".

Certains tribunaux ont admis le délit de vol d’information, cependant, la majorité de la doctrine est défavorable à l’établissement de ce délit dans la mesure où il s’agit du domaine des droits immatériels et incorporels et que le vol nécessite la soustraction d’une chose, bien réelle et bien palpable. Les juges du fond [14]confirment le jugement qui avait retenu que les prévenus avaient "frauduleusement soustrait le contenu informationnel de 47 disquettes pendant le temps nécessaire à la reproduction des informations ". Les juges démontrent ici qu’une information même incorporelle et impalpable peut faire l’objet d’un vol dans la mesure et à la condition qu’elle soit préalablement transcrite sur un support, en l’occurrence des disquettes.

Il existe une véritable logique juridique dans cette espèce mue par la nécessité qu’éprouvent les juges à protéger, au nom de l’équité, la personne qui retranscrit sur un support des idées, informations ou projets, qu’un tiers reprend à son compte. C’est pourquoi les juges se tournent vers les dispositions pénales pour condamner ces actes frauduleux.

c- L’abus de droit et l’abus de confiance

Le détournement par une personne de documents qui lui ont été remis à titre précaire en vertu d’un contrat constitue un abus de confiance qui est sanctionné par l’article 314-1 [15]du Nouveau Code Pénal .

En matière industrielle, la jurisprudence a condamné une entreprise pour avoir déposé à son nom un brevet alors que l’un inventeur lui avait soumis l’invention. Les juges ont décrété ici qu’il y avait violation des rapports de confiance.
Une autre hypothèse doit être relevée. Supposons qu’une personne demande à une autre de concrétiser une idée précise, que la première personne sache exactement comment et avec quel matériel son idée peut être matérialisée. La seconde personne n’a qu’un rôle d’exécutant puisqu’il n’appose plus sur l’œuvre le reflet de sa personnalité. La seconde personne n’use que de ses talents " physiques " mais ne fait pas preuve d’originalité : elle exécute. Dans ce cas, il est impossible d’attribuer des droits d’auteur à la seconde personne et de n’en conférer aucun à la première. Il y aurait un abus de confiance.

La meilleure solution dans ce genre de situation est encore d’appliquer l’article L.113-2 du CPI concernant l’œuvre de collaboration , laquelle accorde une titularité commune aux auteurs . Cependant, dans certaines situations, " la main mérite moins que la tête ", et il pourrait paraître injuste d’attribuer autant de droits au concepteur qu’à l’exécutant.

Rappelons qu’un auteur avait déjà perçu l’abus de droit comme fait engageant la responsabilité civile de son auteur dans ce domaine.

Dans sa " Proposition de loi ", Xavier Desjeux [16] énonce à l’article 1 :
" Le fait par un tiers de reprendre ou d’exploiter à d’autres fins que l’usage privé, la prestation d’autrui, telle que définie ci-après, sans l’autorisation de celui-ci, constitue un abus de droit de la liberté de commerce et de l’industrie dont la victime est fondée à demander réparation. "

Et malgré une décision de 1960 [17], " L’appropriation de l’idée d’autrui engage la responsabilité civile de celui qui s’y livre ", à moins d’avoir préalablement, sérieusement et précisément encadré la réservation de son idée, son possesseur doit souvent recourir à la concurrence déloyale pour faire reconnaître l’idée comme sienne.

Notes

[1Cass.Com. 20 mars 1972, JCP 1973, ed. G, II, 17543 et CA Riom, 10 juin 1992, RJDA 10/92, n° 893"

[2Cass.Com. 22 avril 1997, D. 1988 II, p. 45

[3 " Les obligations t.2 ", Jacques Flour et Jean-Luc Aubert, ed. A. Colin, 9ème édition 2001

[4" Traité des Brevets ", Pierre Mousseron, Professeur à l’Université de Montpellier, en collaboration avec Joanna Schmidt, Professeur à l’Université de Lyon 3, ed. Litec 1984

[5Cass.Com. 12 octobre 1993, Com. 22 fév. 1994, Bull. Civ. IV n°79

[6RTDCiv. 1994 p.849, Riom, 13 décembre 1989

[7La perte de chance est donc indépendante du préjudice final et consiste dans la réalisation fortement prévisible d’un dommage présent ou futur, lequel doit être certain, même s’il est affecté d’un aléa.
Les juges ont l’obligation de préciser que l’indemnisation accordée corresponde effectivement à une perte de chance. Le plus souvent, la perte de chance est l’objet d’une réparation partielle égale à un pourcentage de la valeur de la chance perdue.
Selon un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 2 juillet 2002, " la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle avait été réalisée ".

[8Cass.Com. 3 octobre 1978, D. 1980, JP p. 55

[9Paris, 19 novembre 1976, D. 1977, IR p. 279

[10" Idée et Contrat " S.Poillot-Peruzzeto et M. Luby, Professeurs à l’Université de Toulouse, publication du site internet de l’Université de Toulouse

[11C. Van Den Bussche, " La protection pénale contre l’espionnage des secrets d’affaires ", Petites Affiches 1995, n°135, p. 20

[12Article L.621-1 du CPI : " Les peines frappant la violation des secrets de fabrique sont prévues à l’article L.152-7 du Code du Travail "., lequel renvoie à l’article L.152-7 du Code du Travail

[13Article 226-13 du Code Pénal : " la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 Euros d’amende "

[14Reims du 27 février 1987

[15Selon l’article 314-1 du Nouveau Code Pénal, " l’abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a accepté à charge de les rendre, de représenter ou d’en faire un usage déterminé. L’abus de confiance est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 Euros d’amende. "
L’abus de confiance est un délit pénal qui se commet obligatoirement dans un cadre contractuel. Ainsi, il se distingue du vol puisque le propriétaire confit le bien à la personne qui doit le lui restituer. L’infraction consiste à détourner le bien de sa finalité contractuelle.
La condition préalable à la commission de l’infraction est l’existence d’un contrat qui organise la remise, à titre précaire, d’une chose à une personne.
Cependant, le contrat ne transfert pas au bénéficiaire la propriété de la chose remise. Ce dernier a l’obligation de rendre la chose qui lui a été confiée contractuellement.
L’autre condition permettant la qualification d’abus de confiance est l’existence d’un acte matériel frauduleux, volontaire.
Ainsi, l’abus de confiance est réalisé lorsqu’il y a violation consciente et frauduleuse des obligations du bénéficiaire du contrat.
L’abus de confiance doit causer un préjudice au propriétaire de la chose confiée : le bien n’est plus temporairement ou définitivement disponible pour la victime.
En résumé, pour que le délit d’abus de confiance soit constitué, le lien contractuel, le détournement, la mauvaise foi du cocontractant et le préjudice subi devront être démontrés.

[16" La reprise de la prestation d’autrui : l’idée commerciale et l’investissement économique ", Xavier Desjeux, Docteur en Droit, Gaz. Pal. 1992, doct. p.973

[17Cass.Com., 29 novembre 1960

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