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Droits d’auteur et propriété intellectuelle

Les fonctions de la marque

A propos de l’arrêt INTERFLORA - CJUE 22 septembre 2011

jeudi 29 septembre 2011

par Anne Pigeon-Bormans, Avocat au Barreau de Paris

La société INTERFLORA se plaignait de l’utilisation par la société MARK & SPENCER, dans le cadre du service de référencement « AdWords », du terme « Interflora » de même que des variantes constituées de ce terme avec de petites erreurs, ainsi que des expressions comportant le mot « Interflora » (à savoir « Interflora Flowers », « Interflora Delivery », « Interflora.com », « Interflora co uk », etc.) en tant que mots clés.

Lorsqu’un internaute entrait le mot « Interflora » ou l’une desdites variantes ou expressions comme terme de recherche dans le moteur de recherche Google, une annonce de M & S apparaissait dans la rubrique « liens commerciaux ».

 Le litige au principal mené au Royaume-Uni a été l’occasion de plusieurs questions préjudicielles posées à la cour de justice des communautées européennes qui livre son interprétation dans une décision en date du 22 septembre 2011.

Le service de référencement Adwords :

- Lorsqu’un internaute effectue une recherche à partir d’un ou de plusieurs mots sur le moteur de recherche Google, celui-ci va afficher les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots par ordre décroissant de pertinence. Il s’agit des résultats dits « naturels » de la recherche.

- Par ailleurs, le service de référencement payant « AdWords » de Google permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site. Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique « liens commerciaux », qui est affichée soit en partie droite de l’écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l’écran, au-dessus desdits résultats.

- Ledit lien promotionnel est accompagné d’un bref message commercial. Ensemble, ce lien et ce message constituent l’annonce affichée dans la rubrique susvisée.

- Une rémunération du service de référencement est due par l’annonceur pour chaque clic sur le lien promotionnel. Cette rémunération est calculée en fonction, notamment, du « prix maximal par clic » que l’annonceur a, lors de la conclusion du contrat de service de référencement avec Google, déclaré être prêt à payer, ainsi que du nombre de clics sur ledit lien par les internautes.

- Plusieurs annonceurs peuvent sélectionner le même mot clé. L’ordre d’affichage de leurs liens promotionnels est alors déterminé, notamment, en fonction du « prix maximal par clic », du nombre de clics antérieurs sur lesdits liens, ainsi que de la qualité de l’annonce telle qu’elle est évaluée par Google. L’annonceur peut à tout moment améliorer sa place dans l’ordre d’affichage en fixant un « prix maximal par clic » plus élevé ou en essayant d’améliorer la qualité de son annonce.

L’affaire au principal :

Interflora Inc., société régie par le droit de l’État du Michigan (États‑Unis), exploite un réseau mondial de livraison de fleurs. Interflora British Unit est titulaire d’une licence conférée par Interflora Inc.

Le réseau d’Interflora Inc. et Interflora British Unit (ci-après, ensemble, « Interflora ») est constitué de fleuristes auprès desquels les clients peuvent, en personne ou par téléphone, effectuer des commandes. Interflora dispose également de sites web qui permettent de passer des commandes par Internet, qui sont alors exécutées par le membre du réseau le plus proche du lieu de livraison des fleurs. L’adresse du site principal est www.interflora.com. Ce site se décline en versions nationales, telles que www.interflora.co.uk.

INTERFLORA est une marque nationale au Royaume-Uni ainsi qu’une marque communautaire. Il est constant que, s’agissant du service de livraison de fleurs, ces marques jouissent d’une renommée importante au Royaume-Uni ainsi que dans d’autres États membres de l’Union européenne.

M & S, société de droit anglais, est l’un des principaux détaillants au Royaume-Uni. Elle distribue un large éventail de produits et propose des services via son réseau de magasins et via son site www.marksandspencer.com. L’un de ces services consiste dans la vente et la livraison de fleurs. Cette activité commerciale est en concurrence avec celle d’Interflora. Il est, en effet, constant entre les parties au principal que M & S ne fait pas partie du réseau d’Interflora.

M & S a, dans le cadre du service de référencement « AdWords », sélectionné le terme « Interflora » de même que des variantes constituées de ce terme avec de petites erreurs, ainsi que des expressions comportant le mot « Interflora » (à savoir « Interflora Flowers », « Interflora Delivery », « Interflora.com », « Interflora co uk », etc.) en tant que mots clés. Par conséquent, lorsqu’un internaute entrait le mot « Interflora » ou l’une desdites variantes ou expressions comme terme de recherche dans le moteur de recherche Google, une annonce de M & S apparaissait dans la rubrique « liens commerciaux ».

Cette annonce se présentait notamment de la manière suivante :

« M & S Flowers Online www.marksandspencer.com/flowers
Magnifiques fleurs et plantes fraîches
Commandez jusqu’à 17 heures pour une livraison le lendemain »
(« M & S Flowers Online
www.marksandspencer.com/flowers Gorgeous fresh flowers & plants
Order by 5 pm for next day delivery »).

Après la constatation de ces faits, Interflora a introduit un recours pour violation de ses droits de marque contre M & S devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, laquelle a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour dix questions préjudicielles.

À la suite d’une demande d’éclaircissement de la Cour, la juridiction de renvoi a, par décision du 29 avril 2010 parvenue à la Cour le 9 juin 2010, retiré les cinquième à dixième questions posées, maintenant uniquement les quatre questions suivantes :

« 1) Lorsqu’un commerçant, concurrent du titulaire d’une marque enregistrée et qui vend des produits et des services identiques à ceux couverts par la marque au moyen de son site Internet :

– choisit un signe qui est identique […] à la marque comme mot clé pour le service de lien sponsorisé proposé par l’opérateur d’un moteur de recherche,
– désigne ce signe comme un mot clé,
– associe le signe avec l’URL de son site Internet,
– détermine le coût par clic qu’il paiera en relation avec ce mot clé,
– programme le moment où s’affichera le lien sponsorisé et
– utilise le signe dans des correspondances commerciales relatives à la facturation et au paiement des droits ou à la gestion de son compte auprès de l’opérateur du moteur de recherche, mais que le lien sponsorisé n’inclut pas lui-même le signe ou tout signe similaire, l’un quelconque de ces actes ou tous ces actes constituent-ils un ‘usage’ du signe par le concurrent au sens de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la [directive 89/104] et de l’article 9, paragraphe 1, sous a), du [règlement n° 40/94] ?

2) Un tel usage est-il fait ‘pour’ des produits et des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée au sens de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la [directive 89/104] et de l’article 9, paragraphe 1, sous a), du [règlement n° 40/94] ?

3) Un tel usage tombe-t-il dans le champ d’application de l’une ou des deux dispositions suivantes :
a) l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la [directive 89/104] et l’article 9, paragraphe 1, sous a), du [règlement n° 40/94], ainsi que/ou
b) […] l’article 5, paragraphe 2, de la [directive 89/104] et l’article 9, paragraphe 1, sous c), du [règlement n° 40/94] ?

4) La réponse à la troisième question ci-dessus est-elle différente si :

a) la présentation du lien sponsorisé du concurrent en réponse à une recherche effectuée par un utilisateur à l’aide du signe en question est susceptible de conduire une partie du public à croire que le concurrent est membre du réseau commercial du titulaire de la marque, contrairement à la réalité, ou si

b) l’opérateur du moteur de recherche ne permet pas aux titulaires de marques dans l’État membre […] concerné de s’opposer à la sélection de signes identiques à leurs marques comme mots clés par des tiers ? »

C’est dans ces conditions que la Cour de justice a statué et dit pour droit :

"Les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d’un mot clé identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque.

Un tel usage :

– porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ;

– ne porte pas atteinte, dans le cadre d’un service de référencement ayant les caractéristiques de celui en cause au principal, à la fonction de publicité de la marque, et

– porte atteinte à la fonction d’investissement de la marque s’il gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs.

Les articles 5, paragraphe 2, de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque renommée est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot clé correspondant à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, lorsque ledit concurrent tire ainsi un profit indu du caractère distinctif ou de la renommée de la marque (parasitisme) ou lorsque ladite publicité porte préjudice à ce caractère distinctif (dilution) ou à cette renommée (ternissement).

Une publicité à partir d’un tel mot clé porte préjudice au caractère distinctif de la marque renommée (dilution), notamment, si elle contribue à une dénaturation de cette marque en terme générique.

En revanche, le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire, notamment, des publicités affichées par des concurrents à partir de mots clés correspondant à cette marque et proposant, sans offrir une simple imitation des produits ou des services du titulaire de ladite marque, sans causer une dilution ou un ternissement et sans au demeurant porter atteinte aux fonctions de la marque renommée, une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de celle-ci."

Après avoir reconnu une fonction de publicité à la marque, la CJUE évoque ici une fonction d’investissement de la marque qui serait susceptible d’être atteinte si l’usage qui en est fait par un tiers "gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs."

Avec cette notion de fonction de la marque, typiquement d’inspiration de common law, qui ne cesse de déployer ses subtilités à mesure de la construction et de l’évolution de la jurisprudence européenne, on mesure à quel point on est, depuis longtemps, éloigné de la conception de droit français qui voyait dans le droit de marque, un droit privatif.

Ce que l’on gagne sans doute du côté de la liberté du commerce et de l’industrie, il n’est pas sûr qu’on le gagne du côté de la lisibilité du droit...

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