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PROPRIETE INDUSTRIELLE

Les patents trolls, ou l’abus du droit des brevets

Aux Etats-Unis et en Europe

mardi 3 juillet 2012

par Thomas Miconnet

Depuis quelques années on observe une augmentation considérable du nombre des brevets, ainsi qu’une valorisation plus importante de ces biens grâce à la propriété intellectuelle. Nombres d’entreprises disposent d’un capital dont la valeur est composée majoritairement de biens immatériels, tels que des titres de propriété industrielle. La valeur économique de ces brevets, démontrent l’importance accordée à ceux-ci.

Un brevet permet de protéger une invention. Le code de la propriété intellectuelle ne donne pas de définition de ce que l’on peut entendre par invention, mais la doctrine et la jurisprudence s’accordent pour dire qu’il s’agit d’une solution technique répondant à un problème technique. A la lecture de l’article L611-10 du Code de propriété intellectuelle, l’invention doit être nouvelle, susceptible d’une application industrielle et être le résultat d’une activité inventive.

Ces conditions de fonds cumulées avec un enregistrement au sein de l’office compétent, permettent d’accorder à l’inventeur, un monopole d’exploitation sur son invention.

Ce monopole permet à l’inventeur ou au titulaire de le valoriser en effectuant une cession ou une licence. Et donc la personne peut tirer profit de son invention. Cela représente un encouragement au développement technologique et octroie la possibilité de promouvoir l’innovation.

L’objet du droit du brevet, accorde donc à son titulaire une propriété incorporelle sur son invention par l’attribution de ce monopole d’exploitation. Il peut obtenir un retour sur investissement et lui permettre d’augmenter son potentiel imaginatif pour l’élaboration de nouvelles inventions et a fortiori de brevet.

Cependant l’objet de ce brevet se trouve détourné par ce qu’on appelle les patents trolls [1]. Ou en terme juridique, de Non Practicing Entity. [2]

Issu de la mythologie scandinave, le troll est un lutin malveillant « habitant les montagnes et les forêts » [3] et dont le principal trait de caractère consiste à dépouiller les gens. Régulièrement utilisé pour désigner un internaute désobligeant et perturbateur, c’est dans une vidéocassette américaine « the patent video » que l’on voit apparaitre pour la première fois ce terme rattaché au mot « patent » et appliqué au domaine des brevets. Finalement, il faut attendre 2001 pour que Peter Detkin, salarié chez Intel, popularise l’expression à la suite de l’assignation en contrefaçon de brevet de cette société par l’entreprise TechSearch. Il désigne alors de patent troll toute personne titulaire d’un ou plusieurs brevets et dont l’unique objectif est d’en tirer des revenus tout en nuisant à autrui.

Bien qu’aujourd’hui il n’existe pas de définition officielle, M.Le Stanc [4] les envisage comme des entreprises dont l’objectif principal est de se constituer des portefeuilles de brevets, puis de les «  opposer à des exploitants identifiés comme possiblement contrefacteurs, en leur proposant de conclure des contrats de licence, à des taux de redevances très élevés, voir extravagants, sous la menace d’actions judiciaires en contrefaçon et donc en cessation », alors même qu’elles « n’ont pas participé à l’acte inventif », «  ne produisent rien », « ne sont pas concurrentes de leurs victimes », et « ne recherchent que la valorisation financière de leurs titres  ».

Cependant on peut tout de même dégager des caractéristiques similaires à l’ensemble de ces sociétés. Ces personnes morales ne produisent aucuns produits et services. Ils emploient uniquement des juristes, pour acquérir des brevets sans rien inventer. Les titres de propriété industrielle sont acquis à un prix dérisoire. En effet, ils proviennent d’inventeurs indépendants ou de sociétés en liquidation judiciaire.

Selon Pricewaterhouse Coopers, les dommages versés par les entreprises aux patent trolls lors de procès en contrefaçon ont augmenté de manière considérable ces dernières années. Passant de 5,2 millions de dollars entre 1995 et 2001 à 12,9 millions entre 2002 et 2009.

Les patent trolls jettent leur dévolu essentiellement auprès de sociétés informatiques.

Ils ont connu une publicité importante lors d’une affaire dans laquelle la société Research in Motion, productrice des BlackBerry’s, accepta de verser 612 millions de dollars au patent troll, New Technology Partners, pour mettre fin à toute poursuite pour contrefaçon.

D’origine américaine, on observe, désormais, la présence de patent trolls en Europe [5]. L’Office Européen des Brevets (OEB) dans une publication de 2007, a déclaré que les patent trolls étaient désormais «  parties intégrantes du système des brevets » [6].

Face à ce phénomène d’ampleur mondial, il faut se poser la question de savoir comment l’Union européenne peut-elle lutter face aux patents trolls ? L’Union européenne a-t-elle les outils juridiques nécessaire ?

Ainsi, après avoir constaté la stratégie agressive des patent trolls (I) pour arriver à leurs fins, il sera question de s’intéresser aux difficiles tentatives de limitation de leur développement au sein de l’Union européenne (II).


I La stratégie agressive des Patent Trolls

Née aux Etats Unis, la notion de patent trolls trouve ses racines dans la mythologie scandinave et ses lutins voleurs. En effet, lorsque l’on s’intéresse au fonctionnement général du trolling [7] (A), on constate que cette activité consiste principalement en un usage excessif des droits conférés par le brevet (B) venant perturber le bon fonctionnement du droit des brevets et dépouiller les véritables inventeurs.

A/ Le fonctionnement des Patent Trolls

Comme il a déjà été dit en introduction, bien que de nombreux auteurs travaillent régulièrement sur la question, il n’existe pas aujourd’hui de définition officielle du patent troll. Néanmoins, on constate un certain nombre d’éléments communs au fonctionnement de ces entités permettant ainsi de définir, de manière assez claire, leur mode de fonctionnement.

En premier lieu, les patent trolls sont généralement des entreprises n’ayant pas spécialement de lien avec le monde de la recherche scientifique.
Plus précisément, il s’agit rarement de sociétés spécialisées dans les domaines dans lesquelles elles vont obtenir des brevets, bien que cela ne soit pas à exclure totalement non plus.

Ensuite, le préalable à leur fonctionnement réside dans l’obtention de portefeuilles de brevets. A ce titre, on peut noter qu’il existe, dans certaines régions des Etats Unis comme la Californie, la possibilité d’acheter des brevets lors d’enchères [8]. Les patent trolls peuvent également profiter de la faillite de certaines entreprises pour obtenir leurs brevets à moindre coût.

Enfin, une fois ces titres acquis, alors qu’un détenteur « classique » les utiliserait pour pouvoir exploiter l’objet de la protection, développer les inventions dont il est question et travailler ainsi au développement du progrès scientifique, les patent trolls optent pour une utilisation bien différente.
Leur mode d’action consiste d’abord à identifier puis surveiller l’ensemble des entreprises présentes sur le marché et travaillant sur des projets proches ou similaires susceptibles d’exploiter l’objet des brevets détenus.

Si l’une de ces entreprises se présente comme potentiellement contrefactrice, le patent troll va alors la menacer d’une action en contrefaçon ou du paiement d’une licence à un prix exorbitant.
Or, c’est ici que l’exercice excessif du droit des brevets par les patent trolls prend tous ses effets puisque l’entreprise n’a finalement pas véritablement le choix et se voit contrainte d’opter pour le paiement d’une licence. En effet, au regard des conséquences extrêmement graves de l’action en contrefaçon, elle a généralement plus d’intérêt à accepter la licence, malgré le montant de la redevance.

Le patent troll est ainsi totalement gagnant : il obtient le versement de sommes pour l’utilisation de licences qu’il n’exploite généralement pas et opte pour une utilisation purement spéculative du brevet totalement détournée de sa finalité. En outre, on ne peut nier qu’il s’agit véritablement d’un usage excessif des droits conférés par le brevet.


B/ L’usage excessif des droits conférés par le brevet

Dans la mesure où l’objectif premier du droit des brevets est d’encourager la recherche scientifique [9], les droits conférés par ce titre visent à faciliter cette recherche, non seulement en proposant un mécanisme de sanction en cas d’atteinte à la titularité du droit, mais aussi en tolérant l’utilisation, par d’autres, de l’objet de la protection sous certaines conditions. Or, par un usage excessif de ces régimes, les patent trolls détournent le droit des brevets de sa finalité.

Concernant le contenu des droits conférés au breveté, l’obtention d’un titre offre à son détenteur un monopole d’exploitation d’une durée de vingt ans, à compter de la date de dépôt de la demande, sur l’objet de la protection accordée. Cela signifie donc que pendant tout ce temps, non seulement le propriétaire du brevet est seul à exploiter son invention, mais surtout, il peut empêcher toute atteinte à ses droits. A partir de là, deux prérogatives s’offrent à lui pour assurer ce monopole : l’action contrefaçon ou l’accord volontaire d’une licence moyennant redevance.

L’action en contrefaçon est une mesure de sanction. Elle permet au titulaire d’un brevet d’obtenir la condamnation du tiers, exploitant d’une manière ou d’une autre l’invention protégée.

Concernant les conséquences d’une telle condamnation, force est de constater qu’elles sont extrêmement lourdes.
Ainsi, le contrefacteur peut se voir confisquer ou détruire les biens qu’il utilisait sans autorisation. Or, si ces biens représentaient la base de son activité, il y a de fortes chances qu’il en résulte pour lui une cessation d’activité extrêmement préjudiciable. A titre d’exemple, lorsque la société RIM fit l’objet d’une action pour contrefaçon par la société NTP, le risque d’une condamnation fut l’extinction de son réseau. Or, cela l’aurait nécessairement mené à sa fin.

De la même manière, il peut se voir obliger de verser une indemnisation pécuniaire pour réparer le préjudice causé. Concernant le calcul de cette somme, les juges vont l’établir selon plusieurs critères : les conséquences financières négatives subies par le détenteur du titre et résultant de l’usage interdit de l’objet protégé, le manque à gagner, les bénéfices réalisés par le contrefacteur grâce à l’utilisation de l’objet litigieux ou encore le préjudice moral éventuellement subi par le demandeur.
Or, un tel calcul peut mener à des sommes exorbitantes, parfois encore plus élevées que celles que propose le patent troll pour le paiement de la licence.

Dès lors, on constate bien à quel point les risques d’une condamnation pour contrefaçon sont extrêmement préjudiciables pour la société condamnée.


II Les moyens permettant de contrer les patents trolls

On constate également la présence de patents trolls en Europe. Cependant ce phénomène n’est pas aussi marqué. Cela résulte du fait que le système européen est moins propice à l’action des patents trolls que le système américain (A). On constate l’absence d’instrument législatif européen permettant de sanctionner les patent trolls. Cependant leurs agissements pourraient être éradiqués par le droit de la concurrence (B).

A/ Le système européen moins propice aux patent trolls que le système américain

On assiste depuis quelques années à un élargissement du champ de brevetabilité aux Etats-Unis. Dans une affaire Diamond c/ Chakrabarty de 1980 [10], la Cour Suprême des Etats-Unis a considéré que toute invention de l’homme peut être brevetable. En espèce, la Cour a autorisé la brevetabilité du vivant concernant un organisme génétiquement modifié
Suite à cet arrêt, deux domaines sont entrés dans ce champ de brevetabilité. Il s’agissait des logiciels et des buisness methods.

L’extension du champ des brevets a pour corollaire d’augmenter les brevets aux revendications très larges et a fortiori de multiplier les chances de contrefaçon. Et donc l’activité des patents trolls. Ce phénomène ne se retrouve pas au sein de l’Union européenne qui refuse d’accorder la brevetabilité pour les logiciels, préférant une protection par le droit d’auteur. Il est de même pour les buisness methods. Le fait de restreindre le champ des brevets permet de restreindre les actions en contrefaçons intentées par les patent trolls.

Les frais de justice au sein de l’Union européenne étant moins importants qu’aux Etats Unis, les patent trolls sont moins tenté d’engager un procès. En effet, en Europe, les coûts des litiges sont, en apparence, plus raisonnables : 200.000 euros en France et aux Pays-Bas, 250.000 euros en Allemagne et 1,5 millions d’euros au Royaume-Uni, en première instance [11].

En revanche aux Etats-Unis, les frais de justice sont beaucoup plus importants. Les avocats spécialisés étant rémunérés sur la base d’un pourcentage sur les dommages accordés, leurs frais explosent les plafonds de leur homologue européen. Selon le Managing Intellectual Property, les coûts moyens d’un litige concernant le contentieux d’un brevet s’estimerait, aux Etats-Unis, à trois millions de dollars. Ce chiffre monte à cinq millions en cas d’appel [12]. De plus l’article 700 du Code de procédure civile français, ou « loser pays » en droit anglo-saxon, n’existe pas lors d’un procès américain. Ce qui signifie que chaque partie doit supporter ses propres frais de justice, quelque soit l’issue du litige. Le système américain est donc plus avantageux puisque le risque financier est alors diminué pour le patent troll qui ne devra payer que ses propres frais en cas de défaite.

Une autre caractéristique permet d’expliquer le nombre important de patent trolls aux Etats-Unis par rapport à l’Union européenne, il s’agit du montant des dommages-intérêts. En effet, celui-ci est plus conséquent aux Etats-Unis.

Le montant le plus important concernant une action en contrefaçon de brevet est de 873 millions de dollars aux Etats-Unis [13], pour comparaison, il est de 6 millions d’euros en France. Ces montants impressionnants s’expliquent par la loi américaine qui dispose que l’évaluation des dommages-intérêts doit être « adéquat pour compenser la contrefaçon mais en aucun cas moins qu’une redevance raisonnable » [14]. Ajouter à cela, les juges américains ont tendance à doubler et même tripler le montant du plancher minimal de la «  redevance raisonnable » dans les affaires de contrefaçon.

Malgré un système européen moins favorable à l’arrivé des patent trolls, il en existe tout de même et certains sont de tailles importantes. Pour exemple, le British Technology Group, installé au Royaume-Uni, dispose de plus de 3500 brevets et à déjà attaqué des multinationales comme Amazon, Microsoft ou encore Apple en contrefaçon. D’où la nécessité de trouver des solutions pour contrer les actions des patent trolls.

B/ Les moyens permettant de contrer l’action des patent troll

Dans une publication de 2007, l’Office européen des brevets, insiste sur l’importance de contrattaquer la pratique du « trolling », dans un « scénario bleu ».
Celui propose des solutions comme augmenter la qualité des brevets délivrés, restreindre les interdictions d’exploiter les brevets mis en cause, modifier les lois existantes ou fixer un plafond de dommages-intérêts accordés par le juge. [15]

Cependant, 5 ans après cette publication, aucune norme législative n’a été prise par l’Union européenne pour contrer l’arrivée des patent trolls.

Il a donc fallu utiliser des moyens juridiques existants pour tenter de sanctionner ces sociétés. Mais cela reste très difficile. Le problème réside dans le fait, que d’un point de vue juridique, ces sociétés se trouvent dans la légalité. Elles ont acquis les brevets de façons tout à fait légales. C’est plus leur comportement qui est condamnable.

L’utilisation du droit de la concurrence semble être un bon moyen pour sanctionner leur comportement. Et plus précisément l’abus de position dominante ainsi que la théorie des facilités essentielles.

L’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne vise l’abus de position dominante. La Cour de justice de l’Union Européenne, dans une décision du 13 février 1979 Hoffman Laroche, a défini la notion d’abus de position dominante comme «  une notion objective et que l’entreprise en cause recourt à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale ».
Ces moyens peuvent consister dans un abus de comportement. Cet abus permet à une entreprise d’utiliser sa position dominante pour obtenir des avantages qu’elle ne pourrait pas obtenir si elle était sur un marché concurrentiel. Tel est le cas, lorsqu’un patent troll décide de concéder une licence, nécessaire à l’entreprise, à des prix exorbitants.
Une décision importante rendue par la Commission européenne, le 9 décembre 2009, met en lumière l’utilisation de l’abus de position dominante pour sanctionner un patent trolls.

En l’espèce, une société américaine, Rambus, a contribué avec un organisme de normalisation américain au développement d’une mémoire RAM dynamiques dans le domaine des semi-conducteurs. Certaines technologies intégrées dans la mémoire RAM dynamique, étaient protégées par des brevets, dont la société Rambus était propriétaire et avait fait taire l’existence. Après que l’invention eu été déposée, la société a réclamé des redevances aux utilisateurs de celle-ci.

En juillet 2007, la Commission européenne a adressé à Rambus un grief dans lequel elle précisait que la société a abusé de sa position dominante sur le marché des mémoires RAM dynamique. Elle reproche à la société d’avoir dissimulé volontairement des titres de propriété industrielle repris dans une « technologie qu’elle avait contribué à élever au rang de standart » [16]

Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne, prévoit une procédure d’engagement qui permet à une société de proposer des remèdes (réduction du taux de redevances des fruits de son brevet) pour mettre fin à un abus de position dominante. En contrepartie, la Commission européenne abandonne les poursuites et clôture la procédure. Par cette décision du 9 décembre 2009, la Commission européenne accepte ces remèdes et elle« rend juridiquement contraignants les engagements pris par Rambus ». [17]

C’est donc sur le fondement de l’abus de position dominante que la Commission européenne souhaitait condamner le patent troll. Elle aurait pu également envisager la théorie des facilités essentielles pour sanctionner le patent troll.

D’origine américaine, la théorie des facilités essentielles, permet aux entreprises d’avoir accès à des ressources rares. Pour cela, il faut deux conditions cumulatives, une entreprise en possession d’infrastructures, de produits ou de services qui sont essentiels pour l’accès à un marché pertinent ou le caractère interchangeable de ces infrastructures, produits ou services.

En application de cette théorie, l’entreprise qui possède ou contrôle l’installation essentielle doit coopérer avec ses concurrents en leur donnant accès à cette installation essentielle, et ceci sans discriminations. Dans le cas du trolling, le contrefacteur pourrait arguer aux patents trolls la théorie des facilités essentielles, pour acquérir à un prix raisonnable, une licence de brevet essentielle à la réussite de son exploitation.

Il s’agit seulement d’hypothèse, et certains auteurs comme M. Le Stanc doutent de la réussite de cette théorie face aux patent trolls. Ils affirment que les conditions d’application de cette théorie, ne sont pas réunis puisque le patent troll « ne refuse pas d’octroyer licence à l’exploitant » [18]

L’avenir donnera raison ou non à cette théorie, qui est de plus en plus sollicitée, en attendant une hypothétique loi européenne contre les patents trolls. Cette loi sera d’autant plus utile qu’avec l’arrivée prochaine <a
href="http://www.avocats-publishing.com/+La-question-du-brevet-unique+">du brevet unique européen</a>, le marché des patent trolls au sein de <a
href="http://www.avocats-publishing.com/+Le-brevet-unique-europeen+">l’Union européenne</a> risque malheureusement de trouver un nouveau souffle...

Notes

[1« Troll des brevets » en français

[2« personne morale sans activité » en français

[3 Le Petit Larousse illustré, Larousse, 2006

[4LE STANC (C.), L’abus dans l’exercice du droit de brevet : les « patent trolls », Propriété industrielle n°10, Octobre 2010, étude 8, p. 36-38

[5Do not blame Patent trolls, IPEG www.ipgeek.blogspot.com 02/02/2008

[6OEB scenarios for the future, scenario bleu, p 93

[7Nom donné à l’activité des patent trolls

[8KANELLOS (M.), "patent auctions : lawyer’s dream or way of the future ?", 3 mars 2006

[9LE STANC (C.) "A quoi ça sert ?", Propriété industrielle n°5, mai 2009, répère 5, p.1 : il définit le rôle du droit des brevets comme "le souci d’assurer à un investisseur en recherche-développement, qui a l’intention d’être utile à l’économie en diffusant ses productions, un monopole temporaire de fabrication et de première mise en circulation"

[10Diamond v. Chakrabarty (447 U.S. 303, 1980

[11CASTONGUAY (S.), ≪ Cout des litiges de propriété intellectuelle ≫, Magazine de l’OMPI, 2010, n° 1, p. 12

[12MARGIANO (R. D.), ≪ US – Litigation : Cost and duration of patent litigation ≫, Managing Intellectual Property, http://www.managingip.com/Article/2089405/Cost-and-duration-of-patent-litigation.html

[13VERON (P.), « Les dommages-intérêts pour contrefaçon de brevet en droit américain », RLDI, mars 2006, p.67.

[14U.S.C. § 284 : « Upon finding the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement, but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court. (…) In either event, the court may increase the damages up to three times the amount formed or assessed »

[15OEB scenarios for the future, scenario bleu, p 93

[16VIOLET (F.), « Retour sur les embuscades tendues par les patent trolls », Propriété industrielle, juin 2010, n°6.

[17VIOLET (F.), « Retour sur les embuscades tendues par les patent trolls », Propriété industrielle, juin 2010, n°6

[18LE STANC (C.), L’abus dans l’exercice du droit de brevet : les « patent trolls », Propriété industrielle n°10, Octobre 2010, étude 8, p. 36-38

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