Avocats-Publishing Avocats en propriété intellectuelle et droit des affaires à Paris et Bruxelles
6, place Saint Sulpice - 75006 Paris >>> Tél. : Tél. : 01 45 44 10 33

Droit et Economie

Les réseaux à très haut débit en fibre optique

Par Marc Deschamps, ADMEO/CNRS

mardi 29 juillet 2008

Un exemple de l’articulation entre régulation sectorielle et droit de la concurrence.

Depuis l’avènement des nouvelles technologies de l’information et des télécommunications (NTIC) et la transformation d’une partie de plus en plus importante de nos économies en économies de l’information [1], le pouvoir politique et notre système juridique se trouvent contraints de se positionner tant sur la question des “tuyaux” que sur celle de leurs contenus.

Au niveau européen, la « Stratégie de Lisbonne » vise ainsi à faire de l’Union européenne l’économie la plus compétitive au monde et à parvenir au plein emploi avant 2010 grâce à la transition vers une « économie compétitive, dynamique et fondée sur la connaissance » ; l’accent étant mis sur la nécessité de s’adapter continuellement aux évolutions de la société de l’information et sur les efforts à fournir en matière de recherche et de développement [2].

En France, outre l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes) [3] et les lois (issues ou non de directive), les avis et les décisions du Conseil de la concurrence jouent un rôle crucial. A ce titre, nous présenterons dans cette note un avis émis récemment par le Conseil de la concurrence concernant le très haut débit en fibre optique (I), et nous soulignerons, à cette occasion, l’articulation qui existe entre le droit sectoriel des télécommunications et le droit commun de la concurrence (II).

I. Un avis récent du Conseil de la concurrence sur la régulation ex ante

Techniquement, un réseau de télécommunication est composé de trois couches hiérarchiquement disposées : le réseau de longue distance, le réseau de collecte et le réseau de la boucle locale. L’ouverture à la concurrence du marché a permis la construction de plusieurs réseaux de longue distance le long des grands axes de communication. De plus, outre le réseau de France Télécom, deux réseaux de collectes couvrant chacun environ 70% de la population ont été établis depuis 2002 (un pour le groupe ILLIAD et un pour le groupe Neuf-Cégétel). Enfin, du fait du « dégroupage », l’accès à la boucle locale de France Télécom dans des conditions opérationnelles et financières stables et équitables a été rendu possible pour ses concurrents [4].

Toutefois, nous sommes aujourd’hui au début d’une révolution technologique du fait de la substitution de la fibre au fil de cuivre dans la boucle locale, et la régulation doit assurer des conditions favorables aux investissements nécessaires. C’est à ce niveau que se situe l’avis du Conseil de la concurrence.

Dans le cadre de son Avis n°08-A-06 du 6 mai 2008 portant sur un projet de disposition législative concernant le développement des réseaux à très haut débit en fibre optique [5], le Conseil de la concurrence considère essentiellement que :

1/ le déploiement du réseau en fibre optique est « un enjeu majeur pour la concurrence à venir sur les marchés des télécommunications »,

et 2/ les modalités de mutualisation de la partie terminale du réseau sont « structurantes pour le marché ».

En effet, du point de vue du Conseil, nous sommes à un moment crucial de la création de ce nouveau marché du déploiement de la fibre optique.

Trois points sont essentiels : le caractère stratégique des infrastructures de génie civile [6] pour le déploiement de la fibre optique résidentielle [7], la distinction qui existe entre la FTTh (Fiber To The home, fibre jusque dans l’appartement) et la FTTb (Fiber To The Building, fibre jusqu’à l’immeuble) [8] et la question des fourreaux.

Dès lors, le Conseil estime que « les obligations d’accès, ainsi que le principe de mutualisation sous-jacent, à la partie terminale dans les immeubles est nécessaire pour contrer les menaces pesant sur la concurrence sur les marchés du très haut débit » (§10) et que l’accès doit être fourni dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, charge étant donnée à l’ARCEP de déterminer les conditions techniques et financières de l’accès par « un débat ouvert et transparent dans lequel le Conseil de la concurrence serait saisi pour avis » (§12). Le Conseil attire alors l’attention sur le fait que les conditions d’accès au point de mutualisation seront déterminantes et qu’il s’agit donc de déterminer avec finesse où se situera ce dernier. Il souligne également que la condition de réciprocité pourrait avoir un impact important sur la concurrence, du fait que seuls les opérateurs actuellement présents sur le marché français seraient susceptibles de bénéficier de cette mutualisation. Enfin, le Conseil estime nécessaire « un rapprochement progressif, sur plusieurs années, des tarifs d’accès vers les coûts » pour palier aux deux difficultés précédentes.

Du point de vue concurrentiel, le Conseil estime par ailleurs qu’il « conviendrait que le décret d’application mette en place un système d’information centralisé qui éviterait les échanges bilatéraux d’informations entre les opérateurs ou certains d’entre eux » et souligne que les « informations relatives aux déploiements internes devraient également être mises à la disposition des entrants potentiels en ne les limitant pas aux seuls opérateurs actuels du marché » (§ 25).

II. Un exemple de l’articulation entre la régulation et le droit de la concurrence

Outre l’aspect primordial de cette question pour notre économie et pour les consommateurs, celle-ci offre un exemple de l’articulation de la régulation sectorielle et du droit de la concurrence telle qu’elle est pratiquée en France [9].

Traditionnellement, à l’instar de A. Perrot [2002] on souligne que les autorités de régulation sectorielles et les autorités de concurrence se distinguent du fait de leurs objectifs, de leurs moyens d’actions, de leurs procédures et de leurs compositions. Les traits principaux étant que les autorités de régulation construisent le “terrain de jeu” des entreprises présentes et des futurs entrants par le biais d’intervention ex ante, alors que l’autorité de concurrence vise à garantir et à favoriser le processus concurrentiel par des interventions ex post.

Toutefois, comme le souligne Ph. Choné [2006], il convient de ne pas trop surestimer les différences entre les autorités sectorielles et l’autorité de concurrence. En effet, il existe une certaine perméabilité des champs d’action et en cas de vide juridique au niveau du droit sectoriel, les interventions ex ante de l’autorité de concurrence s’avèrent nécessaires. Celle-ci dispose, en effet, grâce aux mesures conservatoires, à la procédure d’engagement et à celle de non contestation des griefs (procédure de transaction) des réels moyens d’intervention ex ante [10].

En outre, il convient de souligner que l’existence d’une régulation sectorielle n’interdit pas l’application du droit de la concurrence dès lors qu’il y a la place pour un « comportement autonome » de la part de la firme, comme l’a souligné la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE). Il s’agit en effet de sauvegarder « l’effet utile » du droit de la concurrence.

En l’espèce, l’Avis du Conseil de la concurrence fourni un nouvel exemple de l’articulation subtile qui existe en France entre la régulation sectorielle et le droit commun de la concurrence, comme le démontre son insistance à rappeler qu’il est logique que les différends « puissent être » soumis à l’ARCEP et non qu’ils « doivent l’être » (§23).

Marc Deschamps<br>
ADMEO/CNRS<br>
Université de Nice/Sophia-Antipolis<br>
marc.deschamps@gredeg.cnrs.fr

Notes

[1Sur ce point on peut notamment se reporter au très stimulant et pédagogique ouvrage de C. Shapiro et H. Varian « Economie de l’information. Guide stratégique de l’économie des réseaux » De Boeck 1999

[2 Pour plus de détails sur la « Stratégie de Lisbonne » on peut consulter le site Internet de l’Union européenne (http://europa.eu/scadplus/glossary/lisbon_strategy_fr.htm)

[3Voir http://www.arcep.fr/ pour une présentation de cette autorité administrative indépendante qui fait suite, depuis 2005 à l’ART (Autorité de Régulation des Télécommunications)

[4On peut se reporter sur ces différents points à l’intervention du président de l’ARCEP, Paul Champsaur, devant l’Ecole d’Economie de Toulouse du 2 juin 2008 que l’on peut consulter à l’adresse Internet suivante : http://www.arcep.fr

[5Il faut souligner que cet avis n’a été rendu public qu’à la suite de la publication par la presse de certains extraits de cet avis car celui-ci n’était destiné, au départ, qu’à Madame la ministre de l’économie (voir le Communiqué du 4 juin du Conseil de la concurrence sur ce point).

[6Ces dernières appartiennent à France Télécom et sont difficilement reproductibles compte tenu de leurs coûts, du fait que l’on ne peut pas faire sans cesse des tranchées pour installer de nouvelles infrastructures, et du fait que les travaux de déploiement de la partie terminale nécessitent des travaux de goulottes dans les parties communes des immeubles et des travaux d’installation de prises optiques dans chacune des parties privatives.

[7Sur la question du rôle des collectivités territoriales dans le déploiement de la fibre optique résidentielle on peut consulter le très éclairant article de F. Marty “De l’intervention des collectivités territoriales dans les réseaux de télécommunications à haut et très haut débit » publié à la Revue Lamy des Collectivités Territoriales [2007].

[8Le Conseil rappelle que la réglementation ne doit pas constituer une entrave au processus de sélection des technologies par le marché et donc qu’elle doit être la plus neutre possible, sous peine d’engendrer des distorsions de concurrence « susceptibles de perturber le libre jeu d’une concurrence par les mérites » (§ 35).

[9Pour une analyse de la ligne de partage des compétences qui existe entre les autorités de concurrence et les autorités de régulation sectorielles on peut se reporter à l’étude de la DGCCRF [2004] qui conclue que la répartition est très fluctuante selon les pays et semble être surtout liée à l’histoire institutionnelle de chacun de ceux-ci.

[10M-A. Frison-Roche [2005] parle de « formes de contractualisation » entre les firmes et les autorités de concurrence, alors qu’il semblait initialement que seules les autorités de régulation sectorielle étaient en mesure de proposer de tels contrats incitatifs.

Suivre la vie du site RSS 2.0 | | Plan du site
Avocats paris - Droit d'auteur, droit des marques et de la création d'entreprise
Avocats paris - Droits d'auteur, droit des marques, droit à l'Image et vie privée